Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1508/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00336/2020
Rollo Núm. ...................1508/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm........5 de Toledo.-
J. Modif. Medidas Núm... 412/2017.-
SENTENCIA NÚM. 336
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a once de marzo de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1508/2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio núm. 412/2017, sobre modificación de medidas,
en el que han actuado, como apelante Dª Elisenda , representada por el Procurador de los Tribunales Sra.
Domínguez Alba; y como apelado, D. Ambrosio representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor
López y defendido por la Letrado Sra. Rey Novo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 2 de septiembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'estimo la demanda interpuesta por Ambrosio frente a Elisenda , modificando la sentencia dictada en este Juzgado el 4 de octubre de 2010 en los autos de divorcio contencioso 848/10: -Se atribuye al Sr. Ambrosio el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Toledo, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

-Se suprime la obligación del Sr. Ambrosio de abonar la pensión de alimentos fijada a su cargo a favor del hijo de 800 euros.

-Se fija una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Elisenda a favor del hijo no independiente económicamente de 300 euros que habrá de abonar en los 5 primeros días de cada mes, y se abonará en la cuenta designada por el Sr. Ambrosio , siendo actualizado conforme al IPC, o índice que haga sus veces'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Elisenda , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Elisenda se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 que acuerda modificar la sentencia de divorcio atribuyendo la vivienda al Sr. Ambrosio , suprimiendo la obligación del mismo de abonar alimentos y fijando una pensión de alimentos a favor de su hijo a cargo de la D ª Elisenda y alega falta de motivación. Concretamente alega que no razona de forma clara cuáles son las circunstancias por las cuales se considera que el esposo, Sr. Ambrosio , es el más necesitado de protección para atribuírsele el uso del domicilio que fue conyugal, ni cuáles son las circunstancias por las que ha pasado de considerar la pensión de alimentos para el hijo, de 250 € que se determinaba en el Auto de Medidas 413/17 a 300 € mensuales fijada en Sentencia nº 115/2019 que ahora impugnamos. Tampoco se resuelve sobre la petición de esta parte de conceder el uso de la vivienda que fue domicilio conyugal por un año a cada uno de los esposos de forma alterna hasta su liquidación o venta y desde noviembre de 2018 ocupada por el Sr.

Ambrosio y su hijo mayor de edad y ello para facilitar la liquidación de la sociedad de gananciales.

También alega error en la valoración de la prueba relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar y a la fijación de la pensión de alimentos.

Por último se alega error en la interpretación de las normas y de la doctrina jurisprudencial que interpretar el art 96 del CODIGO CIVIL y el art . 93.2, 142, 146 Y SS.Y 149 DEL CC.



SEGUNDO: Consta en la sentencia 'En el presente hay que partir de un hecho no controvertido, que si constituye un cambio de circunstancias, respecto de las que existían a fecha de la Sentencia dictada en este Juzgado el 4 de octubre de 2010, en los autos de divorcio contencioso 848/10, y que va a determinar que se modifique en varios puntos. El hijo, que aquel momento era menor, cuya custodia le fue atribuida a la madre junto con el uso del domicilio familiar, en la actualidad es mayor de edad y vive con el padre. Tal circunstancia no es controvertida, y ya fue contemplada en la pieza de medidas provisionales, en la que se dictó auto de 20 de enero de 2018. (...) El hijo está estudiando, cursando grado en derecho en Toledo, permaneciendo por tanto la obligación de los progenitores de alimentarlo hasta terminar su formación, y lograr este su independencia económica. Al partir de la situación de convivencia con el Sr. Ambrosio , la obligación de la Sra. Elisenda se ha de cumplir mediante el pago de una pensión de alimentos a favor del hijo (...) El auto de medidas provisionales dictado el 20 de enero de 2018, atribuyó el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , al Sr. Ambrosio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Ello se hacía en base a una serie de argumentos, la suficiencia económica de ambos para satisfacer su necesidad de vivienda, es decir de costearse la renta de una vivienda, para el caso de que la Sra. Elisenda no quiera vivir en el apartamento que tiene en propiedad en el casco de Toledo, y la convivencia del el hijo, mayor pero independiente económicamente con el Sr. Ambrosio , siendo este el domicilio en el que siempre ha vivido, salvo la etapa en la que se marcha a vivir con el padre, y hasta el auto de medidas provisionales. Tales argumentos subsisten en la actualidad, y se considera que de igual manera justifican el mantenimiento de la atribución de la vivienda al Sr. Ambrosio , con el límite establecido en el auto de medidas provisionales, esto es la liquidación de la sociedad de gananciales. Ambos disponen de recursos económicos estables, de manera que ambos son solventes para atender a su necesidad de vivienda, alimentación, vestido,.... Ambos tienen un trabajo por el que perciben ingresos, y en cuantía suficiente para que el la diferencia salarial no sea el elemento determinante. Las nóminas actuales del Sr. Ambrosio reflejan unos ingresos brutos mensuales de 2915 euros, no disponiendo de otros ingresos. En el caso de la Sra. Elisenda tiene unos ingresos mensuales de 1200 €. No obstante lo anterior, existen signos e indicios claros de que, obtiene otros ingresos aparte de su salario laboral.(...) de la misma documental aportada por esta con el fin de demostrar muchos gastos lo que se prueba es una gran capacidad económica. Difícilmente sin unos ingresos considerables se metería en la compra de una parcela en Montesion, y en la construcción de una vivienda por la que el banco le ha concedido y ha de pagar una hipoteca de 208.000 €. Dicha vivienda es apta para satisfacer su necesidad de vivienda, de manera que no es vital para ella la de la CALLE000 . El Sr. Ambrosio , no dispone de ninguna otra vivienda (...) En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos que la Sra. Elisenda ha de pagar a favor de su hijo mayor dependiente, Se mantienen los argumentos expuestos en el auto de medidas provisionales. Tal y como se ha dicho antes el Sr. Ambrosio tiene unos ingresos brutos mensuales de 2915 euros, y no tendrá que hacer frente al pago del alquiler del piso a que había venido haciendo frente. La Sra.

Elisenda , aun sin cuantificar cuáles son sus ingresos reales, si viene una capacidad económica considerable, que le permite además de pagar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, la del apartamento, y la de la nueva vivienda. No se ha cuantificado cuáles son las necesidades ordinarias o gastos ordinarios del hijo, por lo que ha de entenderse que los propios de un joven de su edad, que estudia en la ciudad en la que reside. Los gastos de matrícula, libros, ... así como ortodoncia, .. como extraordinarios que son habrán de ser satisfechos por mitad entre ambos. Se fija como cuantía de la pensión alimenticia que la Sra. Elisenda ha de satisfacer para su hijo dependiente económicamente, atendiendo a los ingresos, y a las necesidades del hijo la cantidad de 300 € mensuales. ' Entrando a analizar el motivo de falta de fundamentación sobre el más necesitado de protección para atribuírsele el uso del domicilio que fue conyugal, o las circunstancias por las que ha pasado de considerar la pensión de alimentos para el hijo, de 250 € que se determinaba en el Auto de Medidas 413/17 a 300 € mensuales fijada en la Sentencia recurrida o porque se ha rechazado la petición de conceder el uso de la vivienda que fue domicilio conyugal por un año a cada uno de los esposos de forma alterna hasta su liquidación o venta . La sentencia explica suficientemente las razones porque las que atribuye la vivienda al Sr Ambrosio que son la convivencia con su hijo , que no tiene vivienda en propiedad y que ambos cónyuges son económicamente independientes , teniendo la Sra Elisenda viviendas a su disposición . También explica las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión de alimentos pues parte de que no se han cuantificado los gastos ordinarios del hijo , explica que el Sr Ambrosio ingresa 2.915 euros mientras que la Sra Elisenda ingresa 1.200 euros mas una cantidad adicional por otros ingresos que no cuantifica y por último explica que la atribución al mas necesitado de protección por las razones expuestas tiene como límite la liquidación de gananciales lo que es una decisión ordinaria que no necesita de mayor justificación ( si lo sería en cambio que atribuyera un domicilio familiar por temporadas pues sería privar al hijo de ese domicilio por las temporadas que no lo habita con su padre ) , en definitivas se dan las razones y se justifican suficientemente las razones por las que se adoptan las medidas acordadas por lo que este motivo se desestima .



TERCERO: Se alega error en la valoración de la prueba sobre la atribución del uso de la vivienda y en la fijación del importe de la pensión de alimentos.

Una vez más hemos de recordar cuales son los límites de este motivo tiene para servir de base para la impugnación de una sentencia. Así en la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'E sta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'- En este caso y respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar la sentencia parte de tres datos : que hay un hijo mayor de edad pero no independiente económicamente que vive con el padre por decisión propia , que el Sr Ambrosio no tiene vivienda en propiedad en la que habitar y que la Sra. Elisenda tiene una parcela en Montesion en la que se ha construido una vivienda apta para ser habitada . Respecto de estos tres hechos el recurso lo cierto es no contradice ni la del hijo estudiante en Toledo que se va a vivir con el padre al no ser un hecho controvertido , respecto de la vivienda de Montesión lo que alega es que está en una fase es la que solo haya edificadas tres parcelas , no que no sea habitable la suya pues se acompaña una foto sin acreditar que sea actual y tampoco discute que el Sr Ambrosio no tenga vivienda en propiedad pues admite que la que tenía en la AVENIDA000 era en alquiler por lo tanto ningún error existe en la valoración de la pruebas pues de hecho la propia recurrente admite los hechos en los que se justifica la atribución de la vivienda conyugal con lo que y partiendo de que existe un hijo dependiente del padre con el que convive lo que ha resuelto el juzgado es lo correcto y sin que tenga relevancia que el Sr Ambrosio haya estado de alquiler o las motivaciones que han llevado a la Sra Elisenda a comprar una vivienda que tiene a su disposición para habitarla con lo que procede desestimar este motivo de apelación .

En lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos fijada en 300 € mensuales, la sentencia parte de los siguientes hechos: 'Las nóminas actuales del Sr. Ambrosio reflejan unos ingresos brutos mensuales de 2915 euros, no disponiendo de otros ingresos. En el caso de la Sra. Elisenda tiene unos ingresos mensuales de 1200 €. No obstante, lo anterior, existen signos e indicios claros de que, obtiene otros ingresos aparte de su salario laboral. ' La sentencia enumera una serie de indicios por los que entiende que la Sra. Elisenda percibe una cantidad superior a los 1.200 euros que constarían en su nómina.

En todo caso si partimos de la situación previa por la que el Sr Ambrosio abonaba 800 € mensuales , lo cierto es que y solo dando por probados los 300 euros mas al mes que la Sra Elisenda puede percibir de sus gestiones inmobiliaria ( lo que admite referido a la temporada alta ) y comparamos los 400 euros de alquiler que pagaba el Sr Ambrosio con los 400 € de hipoteca que actualmente paga al banco por la casa de Montesión , lo cierto es que los 300 € al mes son bastante equitativos incluso beneficiosos para la Sra Elisenda y en todo caso ningún error parece deducirse del importe fijando como pensión

CUARTO .- Por último se alega error en la interpretación que la jurisprudencia da al art 96 del Código Civil y concretamente hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 para que se limite temporalmente el uso de la vivienda familiar , este motivo se debe desestimar pues si bien es cierto que la interpretación del cambio que se produce cuando los hijos a los que se atribuyó el uso de la vivienda cuando eran menores hace que cuando llegan a la mayoría de edad , esta atribución no pueda ser indefinida pero la sentencia del Tribunal Supremo citada pone el límite en el uso de vivienda en la liquidación de gananciales que es lo que ha hecho la sentencia recurrida .



QUINTO : No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil dada la naturaleza del procedimiento .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Elisenda , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

5 de Toledo, con fecha 2 de septiembre de 2019, en el procedimiento núm. 412/2017, de que dimana este rollo, sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -