Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 83/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000083/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.336/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª. ANA VEGA PONS FUSTER-OLIVERA D. MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 001119/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como Apelante, Dª. Reyes representado por
el Procurador D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO MURCIA CASAS
y de otra como Apelado, D. Julián , representado por el Procurador D. VICTOR DE BELLMONT REGODON y
defendido por el Letrado D. VICTOR MANUEL CASTELLO FENOLLOSA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 28-10-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por D. Julián , contra Dª Reyes , debo acordar la modificación de las medidas definitivas que rigen entre las partes, en los siguientes apartados: REGIMEN DE CONVIVENCIA: A partir del 8 de noviembre de 2019 corresponderá a ambos progenitores la guarda y custodia de su hija menor de edad, que ejercerán por semanas alternas, recogiendo a la niña los viernes al final del horario de clases en el centro escolar el progenitor en cuya compañía vaya a pasar la semana; si el viernes no es lectivo se recogerá a la menor en el domicilio del progenitor con el que se encuentre a las 17 horas.A falta de acuerdo entre las partes, la primera semana corresponderá la custodia a la madre.

REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO: Podrá tener a la menor en su compañía los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio (o las 17 horas si se trata de día no lectivo)hasta las 20 horas, reintegrándola al domicilio del progenitor custodio.

VACACIONES: La menor pasará con cada progenitor la mitad de los periodos de vacaciones escolares, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares; en el caso de las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se distribuirán en periodos quincenales alternos.

ALIMENTOS Y GASTOS: Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la hija común menores mientras la tenga en su compañía; respecto a los gastos de colegio, libros y matrículas, así como los gastos extraordinarios necesarios o consensuados, serán abonados por mitad por cada progenitor.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Reyes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20-05-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Dicha deliberación se realizó por via telemática por el tribunal dado el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante sentencia de 18-7-2016 se aprobó el convenio suscrito entre las partes por el que se regulaban las medidas respecto de la hija común de los litigantes , Yolanda , nacida el NUM000 de 2014 , entre ellas la atribución de la custodia de la menor a la progenitora, con un régimen de visitas en favor del progenitor , que vivía en Córdoba y el abono por éste de pensión de alimentos de 165 € mensuales y el pago del gasto de guardería y comedor de la menor .

El demandante al trasladarse a vivir a Valencia solicitó modificación de las medidas, a fin de que se estableciera una guarda conjunta de la hija , petición que fue atendida por la juez ' a quo', que fijó una custodia compartida por semanas, haciéndose cargo cada progenitor de las necesidades de la menor durante el tiempo que la tienen en su compañía .



SEGUNDO.- La sentencia de 28-10-19 es recurrida por la representación de la progenitora, pretendiendo que se revoque y se desestime la demanda de modificación de medidas, denunciando interpretación y aplicación errónea de las normas .

En lo relativo a la custodia, alega en síntesis que no existe variación en las circunstancias respecto de las que existían cuando las partes convinieron un régimen de convivencia materna , por lo que no procede modificar lo que las partes pactaron en su día. Y ello porque el traslado del progenitor, que es militar , de Córdoba a Valencia no es definitivo sino provisional , ya que el Sr. Julián está trabajando en virtud de una comisión de servicios y como mucho puede permanecer en esa situación un año. Sostiene que el informe pericial recomendaba una guarda conjunta desconociendo el perito que la estancia del padre en Valencia no es definitiva .

El motivo, se rechaza, toda vez que, recordando que la apelante decidió un traslado provisional con su hija a Cantabria por menos de un año, como alega el actor al oponerse al recurso, la comisión de servicios es un sistema de provisión de puestos de trabajo en la Administración que en muchas ocasiones es previo a la consolidación de la plaza. Además la aprobación de la guarda conjunta de su hija lo que hace es afianzar la permanencia de progenitor en Valencia , y como admite el mismo, en el caso de que tuviera que regresar a Córdoba no se opone a que se vuelva al sistema de custodia monoparental anterior.

Igualmente resulta infundada la afirmación de que el progenitor carece de red de apoyo para atender a la hija menor , pues consta que el Sr Julián vive con su pareja , ha adquirido una vivienda en Valencia y tiene la ayuda de su madre , abuela paterna de la menor que ha tenido un papel preponderante en el cuidado de la hija .

Por lo tanto, la Sala no comparte las apreciaciones de la recurrente , ya que la juez ha interpretado correctamente el principio del beneficio del menor al valorar la prueba pericial , cuya conclusión era que la guarda conjunta es el mejor sistema de convivencia para Yolanda , que tiene una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, por lo que procede confirmar dicho pronunciamiento .



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se refiere a las estancias de la menor con los padres en periodo vacacional, al ser en exceso escueto el pronunciamiento judicial que se limitó a señalar que serían por mitad y las de verano por quincenas .

Habiendo mostrado su conformidad el progenitor en que se apruebe la distribución propuesta por la apelante , procede su aprobación , con las puntualizaciones sugeridas por el apelado, que resultan igualmente razonables, tal y como se recoge en la parte dispositiva.



CUARTO.- En último lugar, apela la Sra. Reyes la decisión de la juez a quo de imponer el mantenimiento de la hija a ambos progenitores a partes iguales, al considerar que la situación económica de ambos es muy dispar, por lo que interesa que se fije una pensión de alimentos en cuantía de 300 € al mes .

Como declaró el TS en S. de 11- 2-2016 la custodia compartida no exime del pago de pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos padres .

En este caso, como sostiene la apelante, se ha probado que los ingresos del progenitor ascienden a 1.500 € netos al mes, que con prorrata de pagas extras es de 1.788 €, teniendo un gasto de hipoteca de la vivienda que ocupa .

Por su parte la demandada en 2018 tuvo unos ingresos de 10.947 € , se encontraba a la fecha de la vista en desempleo, percibiendo una prestación de 670 € , y había vendido a un hermano la parte que a ella le correspondía en un piso heredado de su madre, desconociéndose el importe percibido.

Además es propietaria de un 1666 % de un apartamento en DIRECCION001 , en el que vive su padre , copropietario de dicha vivienda .

Atendidos tales parámetros económicos, se estima que existe una estimable diferencia de ingresos entre ambas partes , siendo además fijos los del progenitor, por lo que se fija una pensión de alimentos de 120 € al mes, debiendo en estos términos estimarse parcialmente el recurso .



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de fecha dictada en autos , en el sentido de que: 1) el reparto de vacaciones de la hija será en los términos siguientes: Respecto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se entenderán divididas en períodos de tiempo iguales, en cada uno de los cuales pasará la hija en compañía de sus progenitores quienes se alternarán en años sucesivos. Correspondiendo al padre elegir en los años pares y correspondiendo a la madre elegir en los años impares. En estos períodos vacacionales, el progenitor al que corresponda tener consigo a la menor en dicho período vacacional deberá recoger a ésta en el domicilio del otro progenitor. Las vacaciones de Navidad se entenderán divididas desde las 20 horas del día 22 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, ambos inclusive, y desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero siguiente, ambos inclusive. Las vacaciones de Semana Santa se entenderán divididas desde las 10 horas del día Lunes Santo hasta las 16 horas del día Jueves Santo, ambos inclusive, y desde las 16 horas del día Jueves Santo hasta las 21 horas del Domingo de Resurrección, inclusive. Las vacaciones de verano se entenderán divididas por quincenas los meses de julio y de agosto, siendo la hora de recogida y entrega a las 10 horas.

El Día de la Madre ( primer domingo de mayo), la menor estará con la madre, encargándose en ambos casos de su traslado el progenitor que haga uso de ese derecho.

El día del cumpleaños y el día de la onomástica de la menor, por la mañana estará con un progenitor y por la tarde estará con el otro.

Correspondiendo al padre elegir en los años pares y correspondiendo a la madre elegir en los años impares.

El Dia de Reyes ( 6 de enero) y el 25 de Diciembre, el progenitor que no le corresponda dicho período vacacional, podrá tener consigo a la menor desde las 15 horas hasta las 21 horas.

2) se fija una pensión de alimentos en favor de la hija de 120 € al mes , actualizables conforme al IPC anual , Se confirma en el resto la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.