Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1482/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000336/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ LLORENTE
Dª. MARÍA CELORRIO CALVO (Ponente)
En Zaragoza a 25 de mayo de 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Recurso de Apelación 0000368/2019 - 00, procedentes del SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001482/2019, en los
que aparece como parte apelante, D. Juan , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª YOLANDA
MARTINEZ CHAMARRO; y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO; y como parte
apelada, BANCO SANTANDER SA representado por el Procurador de los tribunales, D. IGNACIO TARTON
RAMIREZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN LASCASAS CACHO siendo la Magistrada-Ponente
la Ilma. Sra MARIA CELORRIO

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada, de fecha 16/05/2019, cuyo FALLO es del tenor literal: 'Desestimar la demanda la demanda promovida Sra Martínez Camaro en nombre y representación de D. Juan asistido por el letrado Sr Torrecilla contra Banco Santander S.A. representado por el Procurador Sr Tarton y asistido de la Letrada Sra Lascasas sin imposición de costas'.



SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la parte DEMANDANTE interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la estimación del recurso, y tras ello se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO. - Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/05/2020.



CUARTO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Los demandantes solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de una póliza de préstamo personal de fecha 20/10/2017. La sentencia de primera instancia desestima la demanda sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La parte demandante recurre en apelación la sentencia, y solicita la estimación de la demanda. La parte demandada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Comisión por gastos de reclamación de impagados.

La cláusula objeto de este procedimiento, es del siguiente tenor literal: 'por la gestión de la reclamación de cada posición vencida e impagada realizada por el Banco a fin de que el cliente proceda a la regularización de la situación, el Banco percibirá la cantidad de 39€ a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada una sola vez por cada cantidad vencida y reclamada'.

La STS de 25 de octubre de 2019 nº 566/2019, rec. 725/2017 establece que ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Aplicando la doctrina expuesta a la cláusula objeto de este procedimiento, resulta que se trata de una reclamación automática y que no concreta en qué consistirá la gestión a realizar, y el contrato aportado por la demandada con una empresa de recobros, tampoco justifica ni la realidad ni el contenido de las gestiones, ya que además es un contrato vigente hasta 2015 y el préstamo objeto de este procedimiento se celebró en 2017. Ello determina que se trata de una cláusula abusiva y, por tanto, nula (art. 83 TRLGCU).

Procede la estimación del recurso en este punto.



TERCERO. - Vencimiento anticipado.

En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, cuya nulidad se pretende, procede también la estimación del recurso y la declaración de nulidad de dicha cláusula por resultar abusiva.

El TS, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, en STS 101/2020, de 12 de febrero y referida a un contrato de préstamo personal y no hipotecario, indica '2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita [...].

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el presente supuesto, la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo celebrado entre las partes prevé la posibilidad de vencer anticipadamente la operación y exigir el total adeudado en el caso de incumplimiento de uno solo de los plazos (de un total de 48) u otras obligaciones esenciales, se trata de una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Debe estimarse el recurso.



CUARTO. - Costas La estimación del recurso conlleva la no condena en costas de la segunda instancia ( art. 398LEC) y la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ).

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada al haberse estimado íntegramente la demanda ( art. 394 LEC).

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Juan contra la sentencia 157/2019 de 16/05/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Zaragoza en el procedimiento ORDINARIO 16/2019, revocamos dicha sentencia y acordamos: Estimar la demanda formulada por Juan frente a BANCO SANTANDER SA y, en consecuencia, declarar la nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de comisiones en lo relativo a la Comisión por reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo celebrado entre las partes el 20/10/2017, con condena en costas de la primera instancia a la parte demandada y sin expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC. Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A.

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.