Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37013860
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0238726
Recurso de Apelación 261/2021 -4
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 91/2019
APELANTE:CP DIRECCION000 NUM000, NUM001 Y NUM002
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ
APELADO:FONTANALIA SYSTEM, S.L.
PROCURADOR D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ
SENTENCIA NÚMERO: 336/2021
MAGISTRADO QUE LA DICTA:
ILMO. SR. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a uno de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU Magistrado de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal nº 91/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 261/2021, en los que aparece como partes: de una como demandada y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NUM000, NUM001 y NUM002 DE LA DIRECCION000, representada por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez; y, de otra como demandante y hoy apelada FONTANALIA SYSTEM, S.L.,representada por la Procuradora Dª. Susana Escudero Gómez; sobre reclamación de cantidad.
Antecedentes
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha dos de marzo de dos mil veinte, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Debo ESTIMAR Y PARCIALMENTE a demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Escudero Gómez en nombre y representación de la mercantil FONTANALIA SISTEM S.L y en consecuencia:.- 1. Condenar a la CCPP de la CALLE DIRECCION000 NUM000- NUM001- NUM002, a abonar a la actora la cantidad de CINCO MIL CIENTO UN EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (5.101,25 €) más los intereses que se devenguen descritos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.- 2. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.
Con fecha veintinueve de septiembre de dos mil veinte se dictó auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por la parte actora de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 02/03/2020, en el sentido de que: donde dice: '....estimar parcialmente la demanda y en consecuencia condenar a la entidad LIMPIALIA, SL....' Debe decir: '...estimar parcialmente la demanda y en consecuencia condenar a la C.P. DIRECCION000 , NUM000- NUM001- NUM002...'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes del oportuno señalamiento para la resolución del recurso, el cual tuvo lugar el día treinta de junio del año en curso.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
QUINTO.- Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; 'LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.
Fundamentos
I
Objeto de Apelación
1. A) Demanda.-El 23/9/2016, la demandante-contratista FontanaliaSystem, S.L. ('Fontanalia') fue encargada por la demandada-comitente Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000- NUM001- NUM002 de Madrid (en adelante, ' Comunidad') la renovación de las tuberías de la Comunidad, por precio de 34 098,99 € más el correspondiente IVA (desde ahora, 'Obra'). Fontanalia sustenta su pretensión en unaacción de cumplimientopara el pago del precio restante de la Obra y gastos de devolución de facturas; con suplicode condena a pagar 5298,25 € más intereses, así como las costas.
2. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad a pagar 5101,25 € más intereses, sin costas. La Sentencia se fundamentó en los siguientes considerandos: (a) La Obra consistía en la reparación de las tuberías comunitarias y no las privativas que han causado los daños a los vecinos. (b) Procede incluir lo reclamado en la factura NUM003 por trabajos adicionales, toda vez que la Comunidad no demuestra que ya estuvieran incluidos en un supuesto Anexo I del contrato y el testigo-perito Sr. Juan Alberto corrobora que no estaban incluidos. (c) La Comunidad solo demuestra desperfectos en las calderas de los vecinos Sres. Juan Enrique y Abel, por su testimonio; deponiendo el Sr. Juan Alberto en contra del nexo entre la Obra y los desperfectos privativos y sin encontrarse detalle en la Junta de 21/3/2017; valorando los desperfectos en 197 €, conforme al informe de Mapfre -aseguradora de la actora-.
3. C) Apelación de la Comunidad.- La demandada-apelante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) La Sentencia recurrida infringe el principio de justicia rogada ( art. 216LEC), generándose indefensión ( art. 24 CE) en la descripción de los hechos sobre los que se basa el análisis de la demanda y contestación. (2º) Infracción del artículo 218LEC al adolecer la Sentencia recurrida de falta de exhaustividad, falta de congruencia con las pretensiones de las partes, especialmente con las alegadas por la demandada, que llevan a desestimar la demanda. (3º) Error en la valoración de la prueba practicada con valor tasado ( arts. 319 y 326LEC). (4º) Error en la valoración de la prueba practicada con valor no tasado ( art. 376 LEC).
4. D) Oposición a la apelación de Fontanalia.- La demandante-apelada combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda, salvo discrepar de la compensación de créditos respecto de las averías de dos vecinos. Añade que la Sentencia recurrida cumple todos los principios procesales cuestionados por la Comunidad y es consecuencia lógica de la falta de prueba de nexo causal entre la Obra y los desperfectos y, antes bien, Fontanalia aportó un dictamen pericial que niega el nexo causal. La Obra no se introdujo en elementos privativos, según el testimonio del Sr. Juan Alberto -ingeniero técnico de obras públicas-, se aislaron los elementos privativos y se ejecutaron servicios adicionales. La factura de honorarios no fue rehusada con anterioridad al procedimiento. En cuanto al perito dirimente, se ofreció el del seguro, que solo fue rechazado por la Comunidad cuando sus conclusiones le fueron desfavorables. Sobre la valoración de la prueba, la Comunidad excluyó la reparación de elementos privativos y de partes de la instalación comunitaria (como el antiguo grupo de presión), teniendo el inmueble más de treinta años y siendo advertida por Fontanalia de las deficiencias preexistentes. Fontanalia no ha reconocido en ningún momento su responsabilidad, sino que acomete reparaciones de buena fe y por motivos comerciales. La prueba practicada evidencia que las partículas y sedimentos, que habrían dañado algunas calderas, se alojaban en los circuitos privativos.
II
Indicación de Insuficiencia probatoria
5. Previamente, precisamos que no caben apelaciones o impugnaciones encubiertasde la Sentencia recurrida. Si Fontanalia no estaba conforme con la compensación judicial de los desperfectos de dos vecinos, debió apelar o impugnar.
6. En su primer motivo de apelación, la Comunidad trae a colación varios principios procesales: justicia rogada, no indefensión, dispositivo y de aportación de parte. Con todo, salvo por su disconformidad en la apreciación de la prueba, de la que tratamos en los Fundamentos siguientes, la apelante no extrae de tal razonamiento principal subrazones más concretas que permitan derivar consecuencias jurídicas, salvo la alegada infracción del artículo 429.1LEC, luego la invocación abstracta de principios incide en la falacia de irrelevancia, esto es, queda 'sin perspectiva de aplicación específica o concreta' ( STS 1ª 603/2010, 18.10). 'Una denuncia genérica dificulta la contradicción de la otra parte, a la que se le produce indefensión, y, también, la respuesta judicial, sobre la que no cabe hacer recaer una argumentación sobre todas las posibilidades de conculcación legal' ( STS 1ª 1070/2007, 16.10; sim. sobre la indefensión, STS 1ª 53/2011, 24.1).
7. Sobre la indicación de insuficiencia probatoria, el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en sus párrafos III y IV: 'Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. [¶] En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal'.
8. La SAP Madrid 11ª 352/2017, 25.10 explica: 'Esta proposición normativa, producto de una enmienda transaccional al Proyecto de LEC en su tramitación parlamentaria, es una facultad de advertencia, de difícil justificación doctrinal, por responder a una concepción publicista del proceso civil y a un modelo inquisitivo que busca la verdad objetiva o material sin atender al principio dispositivo -proyección en el campo procesal de la autonomía privada- y con sacrificio de la imparcialidad judicial. [...] En este sentido, y a propósito de la desaparición de las diligencias para mejor proveer que anteriormente contemplaba la LEC de 1881, la Exposición de Motivos de la vigente establece en el párrafo trece de su apartado XII: 'La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de lo que se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del Tribunal que, con merma de igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción''.
9. Sobre la norma invocada, el Tribunal Supremotiene declarado: 'Cierto es que esta novedosa institución procesal no encaja con uno de los principios esenciales del procedimiento, como es el de justicia rogada o principio dispositivo, una de cuyas manifestaciones es la de dejar a la iniciativa de las partes la aportación de las pruebas que consideren necesarias a su derecho. Así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley, según la cual 'es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente previsión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela', añadiendo que 'no se entiende razonable que el órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho'. Se trata de una norma que no elimina la carga de la prueba que establece el artículo 217, a cuyas reglas se somete el juez para resolver el asunto, incluidas las derivadas de una falta de prueba. Este mecanismo procesal es, además, discrecional. Surge de la mera consideración del juez de que las pruebas propuestas no son suficientes para esclarecer los hechos. Discrecional es también ('podrá') señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente a partir de los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos. Consiguientemente, su omisión no supone infracción de las normas del proceso ni afecta al derecho de las partes causándoles indefensión. Finalmente, la insuficiencia probatoria puede venir dada por los propios elementos de prueba aportados por las partes, incluso de la prueba judicialmente insinuada' ( STS 1ª 80/2013, 7.3 seq. ATS 1ª rec. 2229/2014, 9.3.2016).
10. De la anterior doctrina se desprende, derechamente, que la omisión de este 'mecanismo procesal' 'discrecional' (facultad del tribunal) no supone infracción de las normas del proceso ni afecta al derecho de las partes causándoles indefensión y, por esto mismo, impide sustentar en su infracción el motivo procesal de apelación o la petición de nulidad de actuaciones.
III
Congruencia de la Sentencia
11. La alegación de falta de exhaustividade incongruencia(contra art. 218LEC) resulta infundada y consiste, en realidad, en una discrepancia con la valoración de la prueba, sin que pueda tergiversarse el contenido de la Sentencia a partir de lo que la apelante 'deduce que [...] trata de evidenciar el Juzgado'.
12. En síntesis, la Comunidadsostiene que nunca ha afirmado que los trabajos se desarrollaran en viviendas privativas, pero sí que alcanzaban hasta el contador individual de cada vivienda. El recurso añade que Fontanalia consintió asumir las reparaciones y luego cesó en la reparación, sin que esto sea recogido en la Sentencia recurrida.
13. Sin embargo, la Sentencia recurridada respuesta a lo anterior porque si bien reconoce la existencia de varias reclamaciones y desperfectos, valorando la prueba, entiende que solo se demuestra nexo causal con dos viviendas.
14. La Sentencia recurrida también declara que no se ha aportado el Anexo I y este Anexo I era al que se refirió la Comunidad en su contestación, sin que pueda innovarse la argumentación en la apelación (contra art. 456.1LEC) remitiéndose ahora al cuerpo del contrato. Lo anterior sin perjuicio de la valoración d ela prueba en el siguiente Fundamento IV.
15. La Sentencia recurrida concluye que no está acreditada la realidad de los desperfectos ' y lo más importante, su relación de causalidad con los trabajos ejecutados por Fontanalia', pudiendo la Comunidad haber nombrado un perito a estos efectos y desperdiciando la oportunidad de allegar un medio de prueba.
16. Si lo que la Comunidad denuncia es que no se ha resuelto la excepción de falta de legitimaciónad causamdebe responderse que tal excepción ha sido tácitamente rechazada y que, evidentemente, tiene la condición de parte procesal legítima ( art. 10LEC) el contratista que reclama el pago de sus honorarios, sin que pueda cobijarse bajo el concepto de legitimación, vaciándolo de cualquier utilidad, todo el objeto del litigio y la prosperabilidad de la pretensión.
IV
Valoración de la Prueba
17. La Comunidad entiende infringidas las normas de valoración de laprueba documentalpues los trabajos adicionales facturados habrían de reputarse ya incluidos en el presupuesto y la documental evidenciaría los daños en las viviendas como consecuencia de la Obra. También alega un error en la valoración de los testimonios.
18. A) Servicios adicionales.-Efectivamente, en el presupuesto de renovación de tuberías se incluyeron todos los trabajos hasta los contadores: ' sustitución de red horizontal y colocación de filtro de doble malla', que incluía la sustitución de llaves; así como la 'renovación de columnas de distribución vertical hasta contador de cada una de las viviendas'. En la valoración fáctica, no puede distinguirse lo presupuestado de los trabajos de 3/4/2017, pues la fuga se produce en la red comunitaria, se sustituyen piezas en la red comunitaria y se colocan nuevas llaves de paso.
19. El cobro de trabajos adicionales a los presupuestados exige autorización específica del propietario, que aquí la contratista no demuestra. En el parte de incidencias, al dorso de la factura, figura en blanco los recuadros de autorización y de conformidad del cliente. Ello unido a que, según el parte, la incidencia se resuelve en 2 horas y 40 minutos y se facturan 5 horas. El contratista 'no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario' ( art. 1593CC). La Sentencia recurrida invierte la carga de la prueba porque la autorización del propietario debe demostrarla la contratista y, además, aunque los trabajos no estuvieran incluidos, son a riesgo del contratista.
20. Además, el artículo 60 bis LCyU sobre ' Pagos adicionales' dispone: '1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, el empresario deberá obtener su consentimiento expreso para todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal del empresario. [...] 2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere'.
21. En consecuencia, debe estimarse el recurso en lo atinente a esta partida (-792 €).
22. B) Desperfectos en las viviendas.-La segunda partida que la Comunidad pretende compensar son las reparaciones en las viviendas, más allá de las dos que la Sentencia recurrida acepta en nexo causal con la Obra.
23. En este punto, la Sentencia recurrida debe mantenerse. En primer lugar, dista de ser autoevidente la razón por la que se pretenda la reparación de grifos, calderas y sanitarios por una sustitución de tuberías comunitarias. Los deterioros pueden existir, pero Fontanalia no reconoce su responsabilidad y atiende una parte de las incidencias como muestra de buena voluntad.
24. Además, Fontanalia cuenta con un informe pericial de Mapfre de 16/2/2017 que valora los daños(1280 €). Tal valoración prevalece frente a las facturas de reparación (4343,59 €) porque, si hipotéticamente pudiera atribuirse responsabilidad a la contratista, no tiene obligación de reparar a nuevo ante tal desproporción. 'Cuando se daña un objeto tangible, se concederá una compensación igual a su depreciación de valor en vez del coste de su reparación, si el coste de reparación excede irrazonablemente de la depreciación de valor' (argumentativamente, Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo VI 6:101[3] 1ª parte; tb. art. 119 b] RDLeg. 8/2004 y Principles of European Tort Law 10:203[1]; reconocen esta excepción las SSTS 347/1996, 24.4 y 997/2002, 23.10). En consecuencia, si cuando la cosa fue dañada, el valor de la cosa se ha reducido considerablemente en relación con el valor de una cosa nueva equivalente, la depreciación deberá considerarse de forma razonable en la determinación de la suma indemnizable (prob. SAP Madrid 11ª 307/2018, 31.7 y 112/2019, 20.3 cit. STS 1ª 823/2007, 17.7 y 712/2011, 4.10; tb. art. 26 L. 50/1980; cf. si no hubiera tal desproporción, el adagio 'el que rompe viejo, paga nuevo').
25. Es más, una línea jurisprudencial consolidada reputa irracional la valoración de la prueba en caso de apartarse del único dictamenemitido, sin fundamentación suficiente: 'cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes' ( STS 1ª Pleno 141/2021, 15.3 y juris. cit.). En efecto, sin una contrapericial y sin presunciones claras en otro sentido, no estamos en condiciones de rebatir las conclusiones de único informe pericial, que descarga de responsabilidada la contratista pues, aunque los sedimentos entren tras la Obra, Fontanalia no introdujo en los circuitos la arena y, para ejecutar los trabajos, habría sido imprescindible cortar el agua durante períodos prolongados. Salvo por los dos vecinos que depusieron, la parte demandada no produce prueba que permita desvirtuar la apreciación pericial y de la Sentencia recurrida de que los daños no han sido causados por Fontanalia. Es más, supuesto que la reparación de la red comunitaria era necesaria, la demandada tendría que haber demostrado pericialmente cómo se podrían haber ejecutado los trabajos para evitar este problema.
26. Desde luego, el administrador de la finca no es un perito y su testimonio, en abstracto, debe valorarse con prevención por estar al servicio de la Comunidad ( art. 377.1-2º LEC) y tener interés indirecto en el asunto ( art. 377.1-3º LEC). En todo caso, en concreto, el testimonio del administrador no añade nada decisivo a la prueba documental, como tampoco el del Sr. Desiderio, susceptible de las mismas tachas. Aunque se rechace la explicación del Sr. Desiderio sobre la inocuidad de los trabajos, por limpieza de tuberías hacia abajo, permanecen las conclusiones del informe pericial de la aseguradora.
27. Lo anterior unido a que no concurren los requisitos de la compensaciónporque se pretenden compensar los créditos de particulares comuneros con la deuda de la Comunidad, sin haber esta abonado previamente a los comuneros las reparaciones (contra art. 1196-1º CC) o sin que conste el consentimiento individual de todos y cada uno de los comuneros afectados a la cesión de su eventual crédito a la Comunidad.
V
Costas y Depósito
28. Las costas de esta alzadano han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2LEC).
29. Por la estimación parcial del recurso, se dispone la devolución de la totalidad del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de las Casas NUM000, NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid nº 42/2020, de 2 de marzo, procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Estimar parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad a pagar a Fontanalia System, S.L. la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (4309,25€) más los intereses que dispone la Sentencia recurrida.
Segundo.- Sin costasen ambas instancias; con devolución a la recurrente del depósitoconstituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación, de acreditarse el interés casacional, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente resolución.
