Sentencia CIVIL Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 299/2022 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/009391

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0009391

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 299/2022 - B - Upad Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 853/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: ROSINA MENENDEZ DE LUARCA BELLIDO

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Luis

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO REDONDO SERENA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de Marzo de dos mil veintidós,

la siguiente

SENTENCIA Nº 336/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 299/22 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 853/20, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigido por la Letrado Dª. Rosina Menéndez de Luarca y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 415/21 dictada el 30-07-21, siendo parte apelada e impugnante D. Jose Luisdirigido por el Letrado D. Alberto Redondo Serena y representado por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 415/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Pérez Avila Pinedo, en nombre y representación de D. Jose Luis, contra la entidad BANCO SANTANDER SA , y en su virtud,

1º.- Declaro el incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones legales, ley 57/1968, por haber admitido los ingresos de la parte demandante en la cuenta del promotor MUGA GABE SIGLO XXI SL, que tenía abierta en la demandada, sin haber exigido la demandada la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, y la responsabilidad legal de BANCO SANTANDER frente a los demandantes.

2º.- Condeno a la parte demandada a abonar a los demandantes la suma de 154.673 euros, más intereses al tipo legal desde la entrega de todas las cantidades anticipadas y depositadas en la entidad bancaria demandada, hasta la completa devolución o consignación en el juzgado.

3º. Todo ello, sin pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del BANCO SANTANDER, S.A,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-01-22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jose Luisescrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia dictada, dándose el correspondiente traslado a la parte apelante de la impugnación, presentándose por la misma escrito de oposición a la impugnación formulada por la parte apelada, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 11-02-22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 17-02-22 se cambió la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

De acuerdo con la demanda, el 17 de noviembre del 2006, en Donostia-San Sebastián, don Jose Luis suscribió un contrato privado de compraventa con la mercantil Muga Gabe Siglo XXI SL cuyo objeto era una vivienda en construcción (bloque NUM000 Vivienda nº NUM001) en una parcela situada en la llamada 'Urbanización DIRECCION000' situada en Hormilleja (La Rioja). Y también eran objeto del contrato de compraventa los garajes nº NUM002 y nº NUM000 de la planta - NUM003 del bloque NUM000.

De acuerdo con el contrato, el comprador abonó 87.633 euros a la firma del contrato y dejó pendientes otros 77.040 euros que habría de pagar el 30 de noviembre siguiente, lo que hacía un total de 164.673 euros, de los que 132.217,76 euros correspondían con el precio de la vivienda, al que se le añadía el IVA correspondiente, no precisado en el contrato, y los otros 20.000 al precio de los garajes (10.000 cada uno).

Sin embargo, el pago del precio se hizo de otro modo: el 17 de noviembre del 2006 aparece emitido un cheque bancario cuyo importe, 77.40 euros fue cargado en la cuenta del comprador ese mismo día. Y utilizando también un cheque bancario, el 30 de noviembre del 2016, consta el cargo de otros 87.720,63 euros. En ambos casos aparecen emitidos a favor de la vendedora y consta que ésta emite dos facturas que acreditan el pago (documentos 5 y 8 de los acompañados a la demanda).

La primera factura se corresponde con el 'pago anticipado' de la vivienda nº NUM001 del bloque NUM000, la segunda con el 'resto de pago anticipado de esa vivienda y de 'los garajes nº NUM002 y NUM000 de la planta - NUM003 de ese mismo bloque.

En el contrato se fijaba como fecha 'aproximada' de finalización de las obras el verano del 2008, pero cabía prórroga. Es hecho que nadie discute, y sobre esta misma promoción ya se ha pronunciado esta Audiencia, que la vendedora incumplió el contrato abandonando las obras sin terminarlas. Damos por reproducido lo que consta en la demanda y la documental que le acompaña.

En el Registro Mercantil de La Rioja aparece inscrita al margen del folio de la mercantil su baja provisional (Hacienda) el 14 de febrero del 2013, lo que se corresponde con la revocación de su número de identificación fiscal (BOE del 6 de marzo del 2019). En el BORME de los días 28 de julio, 4 de agosto, 30 de septiembre del 2009, y 7 de octubre del 2009 constan anuncios de distintos Juzgados de lo Social de San Sebastián de los que se infiere que la mercantil ha sido declarada insolvente provisional. Pero, en cualquier caso, es un hecho no discutido que al comprador nunca se le entregaron ni la vivienda ni los garajes.

El 8 de septiembre del 2020, la representación de don Jose Luis interpuso demanda contra la mercantil Banco Santander SA al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio como sucesora de la también mercantil Banco Popular Español SA, ésta alegada financiadora de las operaciones de la promotora/vendedora. Lo que basaba en tres circunstancias:

1ª.- Que Banco Popular Español le expidió un justificante de la entrega de documentos por compensación y que el precio fue ingresado en la cuenta abierta en esa entidad por la promotora, de lo que infería su pleno conocimiento de la compraventa. 2ª.- Que los cheques bancarios, ingresados por ventanilla, reflejan cantidades muy altas, lo que hacía imposible que ese ingreso pasara desapercibido y que tenía relación con la financiación, lo que, a su vez desplegaba los efectos de la Ley invocada. 3ª.- Que los conceptos de los ingresos que aparecen en la cuenta bancaria de la vendedora evidencian que se trataba de anticipos por compraventas de viviendas.

El suplico de la demanda recoge, en primer lugar, que debe declararse el incumplimiento de la demandada por haber incumplido sus obligaciones legales al admitir esos ingresos en la cuenta que tenía abierta a la promotora/vendedora 'sin haber exigido la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía', y la responsabilidad legal de Banco Santander frente al actor. Y, en segundo lugar, la pretensión de que se condene a la demandada a estar y pasar por esas dos declaraciones, a abonar al actor la cantidad de 164.673 euros más los intereses al tipo legal desde la entrega de todas las cantidades anticipadas y depositadas en la entidad bancaria demandada, hasta la completa devolución o consignación en el Juzgado, y al pago de las costas procesales.

En el escrito de contestación en el que se opuso lo siguiente: 1º.- La falta de acreditación de la finalidad de la compra, que, como se infería del propio contrato era el denominado 'pase de vivienda'. 2º.- Comprador y vendedora podrían haber aplicado las cantidades reclamadas al precio de la compraventa escriturada el 24 de junio del 2009, novando la obligación. 3º.- Los pagos se apartaban de lo que constaba en el contrato. 4º.- Banco Popular Español no podía conocer el destino de esas cantidades al hacerse mediante efectos cambiarios. 5º.- La Ley 57/1968 no es aplicable a las plazas de garaje. 6º.- El actor actúa con un retraso calificable de desleal. 7º.- Los intereses sólo se pueden reclamar desde la interposición de la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de esta Ciudad dictó en estos autos sentencia el 25 de noviembre del 2021 estimando parcialmente la demanda. Declaró que la demandada había incumplido aquello a lo que estaba obligada por la Ley 57/1968 al haber admitido los ingresos en la cuenta que la vendedora/promotora tenía abierta en Banco Popular Español 'sin haber exigido la demandada la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía' y 'la responsabilidad de Banco Santander frente a los demandantes'.

Consecuencia de esa doble declaración de responsabilidad, condeno a la demandada 'a abonar los demandantes la suma de 154.673 euros más el interés al tipo legal desde la entrega de todas las cantidades anticipadas y depositadas en la entidad bancaria demandada, hasta la completa devolución o consignación en el juzgado'. Y no hizo expresa imposición de las costas procesales.

Como se infiere del fundamento séptimo de la sentencia, la estimación parcial obedeció a la consideración de que la adquisición de una segunda plaza de garaje, sin justificar su necesidad, no entraba dentro del ámbito de protección de la Ley 57/1968. Aunque no se diga expresamente, ello supuso la deducción de 10.000 euros del principal reclamado en concepto de cantidad entregada a cuenta de la adquisición de la segunda plaza de garaje.

Esos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración, ni de complemento o subsanación, en la instancia. La sentencia fue recurrida por la demandada, e impugnada por el actor. Sus respectivos motivos los acordaremos a continuación.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso. El actor adquirió dos viviendas dentro de la misma promoción. La adquisición de la que es objeto del litigio es un acto excluido de la aplicación de la Ley 57/1968.

A) Doctrina jurisprudencial aplicable.

Lo decía ya la STS de Pleno 778/2014, de 20 de enero, '... la Ley 57/68 fue pionera, varios años antes de que en 1978 laConstitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada...'.

La norma desarrolla un ámbito de protección, pero no de todo adquirente de una vivienda, sino a quien pretende dar un uso residencial al inmueble que adquiere. Y es abundante la doctrina jurisprudencial que ha ido marcando los supuestos concretos que están excluidos de su aplicación.

Tomaremos como referencia lo que el Tribunal Supremo ha señalado en la STS 53/2022, del pasado 31. Dice la Sala Primera, y resumimos, lo siguiente:

En primer lugar, cita la conocida STS 385/202, reiterada por la STS 573/2021, sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a 'los que compran con finalidad no residencial'. Dice el Tribunal Supremo que: 'Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por lassentencias 623/2020 y460/2020, de 3 de septiembre( con cita de las sentencias 161/2018, 33/2018, 582/2017, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, y 706/2011, de 25 de octubre), que laLey57/1968no es aplicable a quienes adquieran la vivienda confinalidadno residencial, sean o no profesionales.'.

En segundo lugar, con cita de la STS 623/2020, señala que '... la expresión 'toda clase de viviendas' empleada en laDisposición Adicional 1ª de la LOEha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que elart. 7 de laLey57/1968atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propiaLey57/1968otorga a los compradores ('cesionarios')»...'.

También pasa a examinar los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia definalidadinversora.

Entre ellos cita: 1.- La omisión en el contrato a cualquier referencia sobre el destino de las viviendas que el actor pretendía adquirir. 2.- La falta de explicación en la demanda de la finalidad para la que los actores compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial. 3.- El número de viviendas adquiridas, la superficie de cada una, su precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

Y, finamente, cita cuatro de sus sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, sobre cuándo se debe entender ajustado a derecho el no aplicar la Ley 57/1968:

a) La STS 460/2020. Si existe 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con unafinalidadno residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

b) La STS 623,2020 cuando 'entre otros indicios resultantes de los hechos probados' se concluía que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

c) La STS 385/2021, respecto de la necesidad de ponderar no sólo la compra de más de una vivienda, sino la concurrencia de indicios determinantes de lafinalidadinversora tales como el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir , la falta de identificación de los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia, la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe), y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros'».

d) la STS 573/2021, respecto del alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión, de la que resulta, en síntesis, que la garantía se rige por lo pactado y no por el régimen tuitivo de laLey57/1968y su jurisprudencia, lo que implica, a su vez, que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual.

B) El posicionamiento de la recurrente.

Al esfuerzo investigador de las propiedades inmobiliarias del actor, respondió el Registro de la Propiedad de Nájera (La Rioja), según obra a los folios 163-166, certificando que don Jose Luis era titular dominical de una vivienda unifamiliar situada en el número NUM004 de la CALLE000 de Hormilleja, adquirida en construcción, el 24 de junio del 2008.

De esa adquisición, la recurrente infería en su escrito de contestación que el actor había hecho la primera adquisición para 'obtener una rentabilidad', por lo que el pago de su precio era ajeno a la ley que se pretendía aplicar. Esa afirmación la sustentaba en que el actor era titular de varios inmuebles en San Sebastián, además de la citada vivienda unifamiliar. Que esta la había adquirido en junio del 2008, algo cronológicamente cercano a la supuesta fecha de entrega pactada en el contrato, y que ello evidenciaba que la intención de la primera compraventa era revenderla obteniendo con ello un incremento de valor respecto del precio abonado, lo que le permitiría adquirir la citada vivienda unifamiliar dos años después.

La Juez de instancia descartó esa finalidad porque la vivienda se había comprado en construcción, porque la prueba documental no desmentía la condición de consumidor del actor, y la demandada no había probado lo contrario, algo a lo que estaba obligada (folios 325 vuelto y 326).

Y ahora alega la recurrente que el actor ocultó esa segunda compraventa en la demanda de forma intencionada y que, además, reflejó en su escrito que la adquisición era (folio 1) 'residencial como segunda residencia'. Así, el actor habría comprado dos inmuebles, el primero como inversión, que las dos viviendas eran pareadas y en la misma urbanización, que no había acreditado su carácter residencial, que la Ley no permitía presumir ese carácter, que era posible que se estuviera utilizando el mecanismo del 'pase' antes de otorgar escritura, lo que vendría reflejado en una cláusula del contrato, y, en definitiva, que cumplía a la parte actora acreditar la finalidad de la adquisición.

C) El resultado de la prueba.

La demandada aportó la escritura de compraventa de una vivienda unifamiliar señalada con el número NUM004 de la CALLE000 en Hormilleja (La Rioja) sita en la parcela NUM004 del ámbito SU-R4. Fechada el 24 de junio del 2008. Y parte de una Unidad de Edificación que comprendía las parcelas NUM005, NUM006, NUM007 y NUM004 construidas sobre dicha parcela. En junio del 2008 se había declarado la obra nueva en construcción. La vendedora se obligaba, entre otras cosas, a terminar la edificación de la obra a la que pertenecía la vivienda, 'una vez concluida la misma' y ejecutar una serie de obras pendientes. El precio, 160.000 euros, se pagó en una única vez por cheque bancario.

El actor no aportó a las actuaciones ningún tipo de contrato privado que permita a esta Sala hacer un juicio de comparación con el contrato, también privado, de 17 de noviembre del 2006, que nunca se elevó a escritura pública. Pero sí podemos confirmar que, en un periodo de dos años, en el mismo paraje, el actor compró a la misma promotora dos viviendas en construcción.

Del documento obrante al folio 34, relativo a un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Hormilleja se infiere que, en su día, la licencia de edificación se concedió respecto de las parcelas NUM002, NUM000 y NUM008 de la Unidad de Ejecución UE-1 de Hormilleja. En las que se dice (folio 37) por dicho Ayuntamiento que sólo queda la estructura de un bloque de viviendas.

Y que ese Ayuntamiento, sin que conste cuando concedió licencia, ordenó (folio 36) la paralización de las obras que se estaban realizando en las parcelas NUM009 (cinco viviendas unifamiliares) y NUM004 (cuatro viviendas unifamiliares). Lo hizo en octubre del 2014.

La invocación en el contrato de la referencia NUM000, como bloque y no como parcela, junto a la cita de una licencia de 7 de abril del 2006, y no la de 7 de junio del 2006, referida a las tres primeras parcelas, evidencia que la promoción se extendía, al menos, por cinco parcelas de esa unidad urbanística, pero si algo queda claro de la prueba practicada es que la segunda de las viviendas adquiridas por el actor estaba enclavada en la parcela NUM004, y no era pareada, como afirma la recurrente, aunque la promotora/vendedora fuera la misma.

El enlace temporal entre la supuesta finalización de las obras y la adquisición de la segunda vivienda tendría efecto, en su caso, respecto de la segunda, pero no permite excluir por sí mismo, el que no se fuera a dar a la primera un uso residencial.

La documental periodística lo único que aporta es el dato de que existía una problemática que, en febrero del 2009, saltó a los medios.

El contrato privado de 17 de noviembre del 2006, nunca elevado a escritura, no refleja expresamente el destino de la vivienda en construcción que se pretendía adquirir. Pero sí evidencia que su objeto es diferenciado, de una parte, una vivienda en construcción, de la otra, dos plazas de garaje de las que, en ningún momento, se dice que constituyan anejo de la primera, y no existe prueba alguna que lo refrende.

El alegado uso residencial, siempre según el contrato privado, se produciría sólo en el momento en que, una vez entregada la vivienda (de los garajes nada se dice), el Ayuntamiento concediera la licencia de primera ocupación.

Las partes pactaron elevar este contrato a escritura pública en el plazo de dos meses desde 'la fecha de la notificación por parte de la Propiedad, siempre que se haya satisfecho la totalidad del precio acordado.

En cuanto a la forma de pago, resulta significativo que, con un plazo de entrega estimado de 'aproximadamente en el verano del 2008', sin perjuicio de que ese plazo pudiera dilatarse, y no sólo la posibilidad de su uso, como hemos visto, se abonara la totalidad del precio en menos de un mes.

Aprovechando la cláusula relativa al otorgamiento de escritura pública, se introdujo, además, la posibilidad de que ésta fuera otorgada por quien libremente designase el comprador y se autorizó expresamente a éste a ceder sus derechos subrogándose el cesionario en los mismos.

Y a ello se añaden unos datos puramente fácticos: a) El actor residía en Donostia San Sebastián, localidad situada a unos 160/175 kilómetros de Hormilleja. b) No consta si era propietario del inmueble donde residía, pero sí que el actor era titular registral (desde el 2000) de una vivienda en la CALLE001, y de un local en el BARRIO000 (desde 1997). c) La vivienda en construcción en Hormilleja era adquirida a título privativo.

Se trata, en definitiva, de valorar si todos estos indicios confluyen en la conclusión propuesta por la recurrente: el actor compraba tres inmuebles (una vivienda y dos garajes) para revenderlos y no para hacer un uso residencial como el que se afirma en la demanda. Y nuestra conclusión es que ninguno de esos indicios por separado ni tomados en conjunto pueden permitir afirmar que la compra fuese especulativa.

El que en junio del 2008 se comprara otro inmueble y se escriturara esa operación es una operación independiente de la que debemos valorar y cuya motivación es ajena a lo que es este procedimiento. El enlace temporal entre una y otra nada determina. La distancia entre el lugar de residencia y la promoción lo que permite deducir es todo lo contrario. Un comprador guipuzcoano adquiere de una promotora guipuzcoana una vivienda en un entorno físico significativamente diferenciado, nada más. Adquisición compatible con un uso residencial en periodo de asueto. Difícilmente podría el comprador en cualquiera de las hipótesis prever lo que se avecinaba.

El que el comprador tuviera una situación económica saneada, evidenciada a través de la titularidad de inmuebles no guarda relación alguna con el uso residencial o con la pretensión especulativa que se le atribuye, si acaso con la facilidad de pagar el precio.

Y resta la cláusula contractual que la recurrente anuda a un supuesto 'pase inmobiliario' en el contexto de las concretas circunstancias de entrega y uso. A juicio de esta Sala, no existiendo constancia alguna de que esa cláusula se intentara actuar, y han transcurrido más de quince años, lo que valoramos es una aparente cláusula de estilo pues si algo evidencia la práctica del 'pase' es que se utiliza, o se utilizaba, de forma muy distinta a la que se refleja en autos: Se pactaban arras o señal, se abonaba una cantidad mínima por ello, se dejaba el resto del precio aplazado, y se confiaba en el mercado para obtener una rentabilidad.

En definitiva, no consideramos acreditado que la compraventa, aunque fuera de una vivienda y dos garajes, tuviera un uso distinto del residencial que se presume en una promoción inmobiliaria de ese tipo.

TERCERO. - Segundo motivo de recurso. El pago efectuado mediante efectos bancarios excluye que la entidad bancaria conociera que las cantidades en ellos reflejadas fueran entregas a cuenta de la vivienda en construcción.

Como ya ha dicho esta Sala, partiendo de la imposición legal del especial deber de vigilancia sobre el promotor que conllevaba elart. 1.2ª de laLey57/68 (desde el 1 de enero de 2016la vigente redacción de ladisposición adicional primera de laLey38/1999, de Ordenación de la Edificación), y de la exigencia a las entidades de crédito una colaboración activa como primer garante para asegurar el destino del dinero depositado, en el presente supuesto la entidad bancaria tuvo que saber que la demandante estaba ingresando esas importantes cantidades de dinero en una cuenta titularidad de la promotora, a cuenta del precio de alguna de las viviendas cuya construcción estaba promoviendo. Los ingresos son significativos y se trata de una persona jurídica de cuya naturaleza de promotora/vendedora de viviendas unifamiliares, cuya naturaleza salta a la vista de cualquier profesional bancario, de modo que los movimientos de su cuenta aparecen vinculados a esa actividad.

Y no compartimos que la utilización de cheques bancarios emitidos contra la cuenta del actor sea suficiente para eludir ese deber legalmente establecido, sino todo lo contrario, Banco Popular Español, ante unos ingresos, en ventanilla, de una persona ajena su entidad, no dudamos que comprobó, porque así procedía en un correcto ejercicio del servicio de caja prestado a la promotora, su cliente, que esos cheques eran concordes con la actividad que ésta desarrollaba. Actividad que podemos presumir conocía desde el momento en que la promotora era un cliente persona jurídica y, obviamente, se le había exigido acreditar su existencia para abrir la cuenta.

La dificultad de la prueba documental bancaria, por efecto de la obligación mínima de conservación que establece el Código de Comercio, seis años afecta tanto al actor como a la demandada a los efectos de aplicación de la carga de la prueba, y no hace de cuenta del actor acreditar algo a lo que, como consumidor, no está obligado.

En este procedimiento concreto, además, el carácter de consumidor de don Jose Luis es un hecho admitido por la recurrente por efecto de su falta de recurso del auto del Juzgado de instancia en el que se consideraba competente, precisamente, porque el actor era consumidor.

Igualmente se desestima el recurso en cuanto a este tercer motivo de apelación.

CUARTO. - La adquisición de las dos plazas de garaje es ajena al ámbito de protección de la Ley 57/1968. Lo que también fundamenta el primer motivo de impugnación, pero en sentido contrario, ya que la Juez de instancia excluye una de las dos plazas de garaje.

Carecemos de dato alguno que permita desvincular la compra de las dos plazas de garaje de la compra de la vivienda y del uso que va a dársele. Porque el uso residencial habitual de una vivienda es compatible con la necesidad de guardar el vehículo de su titular. La duda entre si se podía aparcar dentro del inmueble, a modo de anexo (el contrato nada dice al respecto), o el comprador se vea obligado a adquirir un espacio distinto, no puede ser despejada con la prueba que la recurrente aporta, sólo sabemos que las dos plazas de garaje se encontraban situadas en el sótano del bloque NUM000 donde, también, estaba la vivienda. Y nada nos permite excluir que un comprador con la solvencia económica del actor no precisara, para ese uso residencial, de dos plazas de garaje.

QUINTO.- El actor actuaba con retraso desleal. Y, a mayor abundamiento, los intereses se devengan desde que se interpuso la demanda, no desde que se hicieron las entregas.

En cuanto a lo primero, y con la misma brevedad que se desarrolla el motivo, no encontramos en la prueba practicada acto alguno identificable del que inferir que a la recurrente nunca se le iba a exigir la responsabilidad legal que se desarrolla en la Ley. El mero transcurso del tiempo, a esos efectos, es inocuo.

Sobre el término inicial en el cómputo de intereses, la fecha de devengo, que la recurrente entiende debe situarse en la fecha de la reclamación extrajudicial que recibió la demandada (folio 73).

A ese respecto han sido continuos los pronunciamientos de esta Audiencia Provincial señalando que 'el cómputo de intereses que la entidad demandada debe abonar como consecuencia de la acción fundada en elart. 1 de laLey57/1968, de 27 de julio, reguladora del depósito en entidades bancarias de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación con losarts. 2,25y27 de la LGDCUde 19 de julio de 1984, en virtud del cual la entidad bancaria debe garantizar la devolución de las cantidades depositadas si la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin en el plazo convenido, cuando recibió depósitos en tal concepto y no exigió al promotor la apertura de una cuenta especial y la prestación del aval para garantizar la devolución que impone dicha norma'.

Y, en la línea de lo sostenido por el apelado, traemos a colación la STS 140/2022, de 21 de febrero, que, con cita expresa de las sentencias STS 803/2021, STS 623/2021 y STS 145/2021, de 15 de marzo, señala que es doctrina jurisprudencial el 'fijar el comienzo del devengo del interés legal en las fechas de las respectivas entregas a cuenta'.

Con todo ello desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia recurrida.

SEXTO.- No apreciando esta Sala la existencia de serias dudas ni, de hecho, ni de derecho, las costas de esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC) relativas al recurso serán asumidas por la recurrente.

SÉPTIMO.- Como dijimos más arriba, se estima el primer motivo de impugnación porque nada en la prueba practicada nos permite descartar la vinculación no sólo una sino de las dos plazas de garaje al acreditado uso residencial.

Y, siendo así, la demanda debió estimarse íntegramente, condenando a la demandada, por efecto del artículo 394.1 LEC, al pago de las costas procesales de la primera instancia, lo que provoca que, también, estimemos el segundo motivo de impugnación.

OCTAVO.- La estimación de la impugnación en su integridad provoca que, respecto de las costas de ésta derivadas, no pueda (artículo 398.2) condenarse a ninguno de los litigantes a su pago.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, y estimando la impugnación formulada por el Procurador señor Pérez- Ávila Pinedo, en nombre y representación de don Jose Luis, ambos contra la sentencia dictada el 25 de noviembre del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 853/2020, debemos revocar, y revocamos dicha resolución, dictando otra por la que estimamos íntegramente la demanda.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales tanto de la primera instancia, en su calidad de demandada, como de las derivadas de su recurso, y, en cuanto a las de la impugnación, no condenamos a ninguno de los litigantes a su pago.

Dese el destino legal a los depósitos constituídos para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0299-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la ILma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.