Sentencia CIVIL Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 162/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00336/2022

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ

Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA

Recurrido: Blas

Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO

RECURSO DE APELACION (LECN) 162/22

En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 162/22, dimanante de los autos de juicio civil ordinario que con el número 190/21 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Avilés, siendo apelante BANCO SANTANDER S.A. demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ y asistido por el Letrado Sr. JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA; como parte apelada D. Blas demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por la Letrada Sra. IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de AVILES dictó Sentencia en fecha 14/02/22 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba integramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Garmendia Lorenzana en nombre y representación de D. Blas contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., condenando a la misma a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:

a.- Se declara la nulidad por abusivas de las clausulas relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que se contienen En el contrato de cuenta de ahorro corriente con fecha 20 de octubre de 2003 suscrita entre las partes.

b- Se condena a la demandada a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor por la aplicación de las mentadas cláusulas, más intereses legales, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable.

c.- Se condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-09-22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción de nulidad de cláusulas y condiciones generales de contratación por abusivas contenidos en el contrato de cuenta de ahorro corriente de la que es titular D. Blas abierta en la entidad BANCO SANTANDER S.A., en fecha 20 de octubre de 2003, estima la demanda presentada y declara la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudores que se contienen en el contrato de cuenta corriente de fecha 20 de octubre de 2003, con la condena a la demandada a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor por la aplicación de las mentadas cláusulas, más intereses legales, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable. Con condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, reitera su petición de impugnación de la cuantía del procedimiento que quedó fijada como indeterminada, sin embargo la suma a devolver se puede cuantificar en la suma de 710,56 euros, cifra de las comisiones cobradas.

Y la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Impugnación del pronunciamiento referido a la condena de intereses al no contener la sentencia la condena a pagar una cantidad líquida y determinada.

Retraso desleal y mala fe. Y este retraso injustificado ha de determinar la prescripción de la acción de restitución.

Y para el supuesto que no se estime el recurso, la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Debemos recordar que es constante y reiterada la jurisprudencia sentada por el TC como por el TS que la cuantía ha de fijarse en el momento de iniciarse el proceso, y que dicha obligación corresponde al actor conforme previene el art. 253.1 LEC.

Tanto el artículo 255 como el 422 de la LEC solo contemplan la hipótesis de una disidencia que cuestione el procedimiento a seguir, o si sería procedente el recurso de casación; ese acotamiento legal se explica por la intención del legislador de que todas aquellas excepciones procesales que puedan obstaculizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sean abordadas y, en su caso, subsanadas tan pronto como sea posible evitando el fracaso que representa un pronunciamiento absolutorio en la instancia y consiguiente repetición del juicio.

Ello no obstante, lo que antecede no puede significar que, fuera de esas hipótesis, el demandado tenga que pasar por la cuantía fijada en la demanda, con la trascendencia que ello puede tener a la hora de liquidar los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito.

No se cuestiona el tipo de procedimiento a seguir sino la fijación de la cuantía como indeterminada, cuando ésta fue fijada por la demandada en su contestación en el importe de las comisiones cargadas que se estableció en 710,56 euros. Importe no discutido de adverso.

Esa cuantificación solo tiene relevancia a efectos de fijar la cuantía del procedimiento a tomar en consideración en una ulterior tasación de costas, pues éste por su materia que no se discute debe seguir el trámite del ordinario propugnado en la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5º ,1 del art. 249, LEC. Procedimiento a seguir que viene establecido por razón de la materia y no de la cuantía al ejercitarse acción relativa a condiciones generales de la contratación.

En el presente caso, en la demanda se señaló el procedimiento como de cuantía indeterminada toda vez que se ejercita como principal una acción declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico consideraba inestimable e indeterminable en este momento y cuyas consecuencias económicas anudadas a la nulidad implicaban la condena de la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la citada comisión.

Cuantía con la que mostró disconformidad la parte demandada al entender que la cuantía debe determinarse en la suma de las comisiones indebidamente cargadas. Criterio éste con el que la sala muestra su conformidad, considerando que la cuantía de la demanda era perfectamente estimada y determinable pues la nulidad postulada en la demanda comportaría una obligación de reintegro de las comisiones cargadas, todo lo cual comporta fijar la cuantía del presente procedimiento en la cantidad de 710,56 euros.

TERCERO.- Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'.

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que 'sólo pod rán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.', entendiendo, por tales, entre otras, 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.(Art. 87.5 del TRLGDCU)

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

El banco para defender la validez de la comisión hace referencia al principio de autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque, como acabamos de precisar, la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario declarando nulas, entre otras, las cláusulas que impliquen 'la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 87.4)'.

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más'. ...sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)', y además por estimar que '....contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

TERCERO.- En cuanto al retraso desleal, la STS 3 diciembre 2010 razona que la buena fe ' impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'.

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21- 12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDC U es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas.

Respecto a esta cuestión del retraso desleal ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018, en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010, se dice: ' Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'.Se concluye así en la misma que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará'. Señala: ' De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas dentro del plazo de prescripción, por cuanto, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.

Los cuatro años legalmente establecidos en el art. 1301 del Código Civil, no es aplicable a las acciones ejercitadas en cuanto la acción de nulidad que se funda como en este caso se hace en la demanda, en su carácter abusivo, nulidad por ello que es absoluta o de pleno derecho, y no relativa o anulabilidad referida a contratos existentes pero anulables por alguno de los vicios de consentimiento y que conlleva, según una consolidada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, una ineficacia absoluta, ex tunc, de la cláusula de que se aprecia esa abusividad, de modo que la acción para hacerla efectiva es imprescriptible, no siendo por ello susceptibles de sanación por el mero transcurso del tiempo. En tales términos ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en su sentencia núm. 303/2018 de dieciséis de julio, en la que ya ser razonaba que si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado por la abusividad de una cláusula tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CC del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia.

CUARTO.- Respecto a la excepción de prescripción alegada por la demandada, y no desconociendo el tribunal la polémica sobre esta cuestión, pues siendo uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción.

Un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia que niega la posibilidad de disociar la nulidad de un contrato viciado de usura de las consecuencias derivadas de esa declaración, entiende que no se trata de dos acciones diferentes, sino de consecuencias determinadas por la ley una vez declarada la nulidad, consecuencias que, incluso, podrían ser predicadas de oficio.

En este sentido parecen apuntar la propia regulación legal y jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada hasta ahora sobre la materia. El artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 dispone: ' Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado'. El Tribunal Supremo en sentencias 539/2009, de 14 de julio, 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, ha dicho que el carácter usurario conlleva la nulidad del contrato; nulidad que el propio Tribunal Supremo califica como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva'.La propia STS 539/2020, de 14 de julio, dice al respecto: 'La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido,.... Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada'.

Esta es la postura que mantienen la sección 4ª ( sentencia 471/2021, de 16 de diciembre, y las que cita) y la sección 7ª (sentencia 266/2021, de 17 de junio) de nuestra Audiencia Provincial, conforme a la cual no cabría sostener la prescripción de la acción de restitución. Al hilo de tal posicionamiento la reciente sentencia de 30 de marzo del 2022, precisamente de la sección cuarta, ha venido a indicar, que ' La nulidad regulada en el Art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Usura , es radical, de pleno derecho y no queda sujeta a plazo de prescripción ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un convenio en cuyo otorgamiento se vulnera lo previsto en dicha Ley, que es una norma imperativa, y, por ello, no puede desplegar efecto jurídico alguno, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1997 y 12 de Julio de 2007 . Si el contrato es nulo de pleno derecho no es posible que pueda generar efectos jurídicos. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelada entre la nulidad de los dos contratos y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de esos mismos contratos. Y es que el pago indebido se hizo en base a unos contratos que han de considerarse inexistentes. Esa devolución es una consecuencia legal inherente a la nulidad de cada contrato; de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma. La restitución que, en su caso, proceda, a raíz de la declaración de nulidad por usura, no es más que la consecuencia obligada derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, al ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo. Que de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de discriminar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores, y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva, y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los Arts. 1 y 3 de la Ley de Usura '. En igual forma podemos citar las recientes sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Ávila de 6 de abril del 2022; León de 25 de marzo del 2022 y Barcelona de 14 de marzo del 2022.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene, la posibilidad de distinguir entre la acción meramente declarativa de la nulidad absoluta de un acto jurídico, que sería imprescriptible, y la acción restitutoria derivada de tal nulidad, acción puramente personal, que encierra una pretensión de condena. Acción esta última, que estaría sujeta al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, antes de quince años y hoy de cinco.

Este es el criterio que sigue el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 - bien entendido que ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores - donde sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto: '...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma delart. 1964 del Código Civilllevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en elart. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia'.

Al hilo de lo indicado, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y decantarse por una de las dos posiciones, sirviendo de ejemplo lo indicado en la sentencia de 11 de octubre del 2021, cuando manifestamos, que apenas se nos había planteado la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, línea mantenida por el TJUE en las sentencias dictadas con ocasión del planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dado que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Siendo ello así, y decantándonos por la segunda de las líneas antes reseñadas, el problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existe un criterio uniforme.

En materia de consumo, la STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del 'enriquecimiento injusto' por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en relación con la restitución derivada de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. En tal auto, como hemos dicho, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020).

Volviendo a la sentada del TJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, en el apartado 88, se indica, que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:470, C-776/19, 10-06-2021 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: 'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:313, C-485/19, 22-04-2021 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

En la tesitura expuesta, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución, se plantearía el momento de inicio del cómputo de acción de prescripción. Para la Sala y en orden a establecer seguridad jurídica sobre el particular, se necesita de una serie de sentencias uniformes sobre el ciado extremo, es decir, sobre la declaración de la usura y el modo en que se debe entender la misma, por lo que la Sala se decanta por considerar que el 'dies ad quo' debería establecerse el 4 de marzo del 2020, fecha en la que el TS dictó la sentencia por todos conocida y ello, a imagen y semejanza de lo realizado por el Alto Tribunal en el caso relativo a la nulidad de la cláusula gastos, insertas en los contratos de préstamos hipotecarios con consumidores, donde no se tiene en cuenta para el citado computo la sentencia de diciembre del 2015 y sí las sentencias del Pleno de Enero del 2019, - pese a que en tales fechas todavía nada había dicho acerca de los gastos de tasación -.

Por tanto, teniendo en cuenta que no es sino hasta la sentencia de 4 de marzo del 2020 cuando podemos hablar de unos criterios objetivos para apreciar la naturaleza usuraria del interés, momento a partir del cual cabría considerar que el prestatario tiene criterios para poder exigir el cumplimiento de la obligación derivada del contrato usurario, en el caso analizado no cabría entender prescrita las acciones.

En suma, de conformidad con lo expuesto, ha de rechazarse la prescripción alegada por la entidad apelante.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ex art. 394.2 y 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández- Mijares Sánchez en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2020 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 190/2021 de los que trae causa el presente recurso, y manteniendo el resto de pronunciamientos, se REVOCA esa resolución en el único sentido de fijar la cuantía del procedimiento en la cantidad de 710,56 euros.

Sin realizar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.