Sentencia CIVIL Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 585/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00336/2022

SENTENCIA Nº 336/22

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut.

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Palma de Mallorca, a 27 de junio de 2022.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, bajo el nº 670-20, Rollo de Sala nº 585-21, entre partes, de una como demandante-apelante la entidad Asador Puerto Venecia Sl, representada por la Procuradora doña RUTH JIMÉNEZ VARELA, y de otra, como demandada-apelada la entidad Carmila Mallorca Sl, representada por el Procurador don GABRIEL TOMÁS GILI, asistidas ambas de sus respectivos Letrados, don JOSÉ ABAD REVENGA y doña MIRIAM FERNÁNDEZ-ESTRADA FERREIRO.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. MarÍa Pilar Fernandez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en fecha 2-3-21 aclarada por auto posterior de 12-3-21, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil ASADOR PUERTO VENECIA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ruth Jiménez Varela y asistida por el Letrado D. José Abad Revenga, contra la mercantil CARMILA MALLORCA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili y asistida por las Letradas Dª. Cecilia Rosende Villar y Dª Ling Teresa LinQiu, y, en consecuencia:1.DECLARO la existencia de circunstancias ajenas a las partes, imprevisibles e inevitables, que han generado un desequilibrio económico que determina la excesiva onerosidad de las condiciones económicas establecidas en el contrato para la parte actora y que hacen inviable el mismo.

DECLARO la procedencia de la modificación de la cláusula séptima, relativa a la renta, de los contratos de arrendamiento de fechas 8 de febrero de 2016 y 24 de febrero de 2016, en el sentido de acordar la suspensión del pago de la Renta Mínima Garantizada en la cantidad fijada inicialmente en ambos contratos, y sustituir esta renta por el 50 % de esa cantidad fijada inicialmente, es decir, se establece ahora una renta mensual por importe de 5.712, 08 € (más IVA), para el restaurante argentino 'CHÈ! RESTAURANT', y una renta mensual por importe de 4.407, 48 € (más IVA), para el restaurante 'AMERICAN LOFT', que deberán actualizarse según los términos pactados, con efectos desde el día 14 de marzo de 2020 hasta el día 14 de marzo de 2022.3.CONDENO a la mercantil demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a devolver o compensar a la actora, si fuera el caso, las cantidades cobradas en exceso en concepto de Renta Mínima Garantizada desde el día 14 de marzo de 2021.4.Sin imposición de costas.

e SUBSNANA y RECTIFICA la Sentencia Nº 43/2021, de fecha 2 de marzo de 2021 , respecto al apartado 3 del FALLO, en los términos solicitados por la parte actora, de manera que su tenor literal será el siguiente: '3. CONDENO a la mercantil demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a devolver o compensar a la actora, si fuera el caso, las cantidades cobradas en exceso en concepto de Renta Mínima Garantizada desde el día 14 de marzo de 2020'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y también de la parte demandada que fueron admitidos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo en fecha de 23 de marzo de 2022, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la parte actora como por la parte demandada. Aquella interesando se revoque parcialmente la Sentencia recurrida (en concreto, el dispositivo segundo de su Fallo) y dicte otra en su lugar por la que, con relación al pago de la renta, acuerde la modificación de la cláusula séptima de los contratos de arrendamiento de 8 y 24 de febrero de 2016 en el sentido de acordar la suspensión del pago de la Renta Mínima Garantizada en la cantidad fijada inicialmente en ambos contratos y la sustituya por una renta variable que se calcule teniendo en consideración lo pactado por las partes en la Cláusula 7.6 de los contratos; es decir, una renta cuyo importe equivalga a aplicar el 6% sobre la cifra neta de ventas mensual registrada por PUERTO VENECIA (el 7% desde el 1 de enero de 2021) o, en cualquier caso, conforme al porcentaje que la Sala considere más adecuado, tal y como se solicitó en la demanda, para restablecer un reequilibrio eficaz del contrato desde el momento en que se declaró el Estado de Alarma el 14 de marzo de 2020 y hasta que hayan trascurridos 2 años desde dicha declaración, o con anterioridad a ese plazo si se alcanza un nivel de facturación de, al menos, el 85% de la facturación mensual de 2019; momento en que volverían a aplicarse las condiciones originariamente pactadas en el contrato.

La demandada, Carmina mallorca apela la sentencia interesando que acuerde REVOCAR, únicamente en su parte estimatoria, lo acordado por la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Pues bien, como se indica en la sentencia, 'la parte actora ejercita una acción de modificación de las condiciones contractuales de los contratos de arrendamiento de local de negocio de 8 y 24 de febrero de 2016, suscritos entre las partes, relativos a los restaurantes 'CHE! RESTAURANT' y 'AMERICAN LOFT', sitos en el centro comercial 'FAN Shopping Mallorca', que son explotados por la mercantil demandante, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, solicitando la modificación de la cláusula séptima, relativa a la renta, en el sentido de suspender el pago de la Renta Mínima Garantizada desde la declaración del estado de alarma, en fecha 14 de marzo de 2020, durante un plazo de dos años, manteniendo la renta variable pactada del 6 % sobre la cifra de ventas registrada o, en cualquier caso, en el porcentaje que la juzgadora considere más adecuado para restablecer el debido reequilibrio económico del contrato. Asimismo, solicita la condena a la demandada a devolver o compensar las cantidades cobradas en concepto de Renta Mínima Garantizada desde el día 14 de marzo de 2020. La parte demandada se opone a tales pretensiones porque entiende, en definitiva, que no se dan los presupuestos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, puesto que requiere que la alteración extraordinaria de las circunstancias sea definitiva o duradera, lo que no se da en el presente caso, al limitarse el cierre de los locales a dos meses a consecuencia de la declaración del estado de alarma y, además, poder realizar la actora determinadas actividades en el local, como la elaboración y reparto de comida a domicilio, lo que supone que no ha existido una desproporción exorbitante en las prestaciones económicas de los contratos, pues también los contratos previeron el riesgo del negocio al establecer una renta variable. Asimismo, la mercantil demandada también ha sufrido las consecuencias de la crisis sanitaria sufrida, pues tiene obligaciones importantes que cumplir, suponiéndole un perjuicio la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Por último, indica que no puede obviarse que ofreció a la demandante la posibilidad de un aplazamiento en el pago de las rentas correspondientes al periodo de cierre, que ésta rechazó, y que ha realizado y sigue realizando esfuerzos para reactivar y dinamizar las ventas en el Centro Comercial.

TERCERO.-Comenzando por razones de índole sistemática por el recurso interpuesto por la demandada, ya que de prosperar la consecuencia será la desestimación de la demanda haciendo innecesario el examen del recurso de la actora.

Señala la recurrente demandada que no se dan los requisitos necesarios para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Como es sabido, con carácter general y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los contratos no se pueden medicar, ni siquiera aun cuando las circunstancias cambien y se altere el equilibrio inicialmente pactado.

Ello no obstante, aunque nuestro Código civil no lo prevé expresamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo terminó admitiendo la vigencia de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus para aquellos supuestos, siempre excepcionales, donde se rompía el equilibrio de las prestaciones por la irrupción sobrevenida e imprevisible de nuevas circunstancias.

Esta cláusula, de poca aplicación en la práctica, dada su aplicación excepcional, resurgió a raíz principalmente de la crisis económica de 2008. El Tribunal Supremo aprovechó entonces la ocasión para perfilar los contornos de esta figura jurídica, sino también para justicarla y regularla.

Esclareció su esencia y su contenido, buscando normalizarla, para lo cual concretó de forma objetiva sus condiciones.

Hay un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se inició con las sentencias 820/2012, de 17 de enero de 2013 y 822/2012, de 18 enero de 2013 y que continuó con la sentencia 333/2014, de 30 de junio. Y últimamente, sin volver a los postulados clásicos, sí se ha hecho hincapié en la importancia de la autonomía de la voluntad, abundando en la excepcionalidad y en el carácter necesariamente imprevisible de las circunstancias ( sentencias 5/2019, de 9 de enero; 455/2019, de 18 de julio y 156/2020, de 6 de marzo). Una institución siempre presente, clásica, excepcional y con escaso recorrido práctico, ha resurgido con fuerza por los perversos efectos de la Covid-19

Como decíamos, el Tribunal Supremo ha redefinido su fundamento o razón de ser. La concepción tradicional hacía descansar la cláusula en la equidad y la justicia. Ya no. Se desplaza al plano causal del contrato. Y es que las relaciones jurídicas onerosas están presididas, con carácter general, por el principio de la conmutatividad, es decir, por el equilibrio de las prestaciones. Como también están regidas por el principio de la buena fe, que, entre otras cosas, comporta que los contratos se cumplan en sus justos términos. Cuando esos términos, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, cambian profundamente, las prestaciones pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo con el cambio operado.

Se alude entonces a la llamada teoría de la base del negocio. Cuando el sobrevenido cambio de circunstancias afecta al sentido o finalidad del contrato y rompe el equilibrio prestacional del mismo, hace entrar en juego la cláusula rebus. Desaparece la base del negocio al frustrarse la finalidad económica primordial del contrato y también al destruirse la equivalencia de las prestaciones, de suerte que no puede ya hablarse de prestación y contraprestación. Supone una quiebra de la finalidad del negocio, de modo que resulte inalcanzable.

También el Tribunal Supremo ha mitigado ciertos requisitos para la aplicación de la cláusula. Aunque no prescinde de él, matiza el presupuesto de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. No se exige con carácter abstracto. Si el nuevo escenario no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el contexto económico y negocial en que se celebró el contrato, podría invocarse la cláusula. Eso sí, cuando las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato. La última sentencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia (la 156/2020, de 6 de marzo) alerta sobre ello y sigue un criterio más restrictivo para aplicar la cláusula; probablemente porque, en ese justo momento, nadie podía imaginar el actual escenario de ciencia ficción que estamos sufriendo. Una pesadilla hecha realidad.

Se alega por la demandada que los Contratos de Arrendamiento que nos ocupan podrían haber finalizado el 22 de septiembre de 2020.

En efecto, la duración de los Contratos de Arrendamiento suscritos con ASADOR PUERTO VENECIA era de 4 años a contar desde la fecha de apertura al público del Centro Comercial, que, tuvo lugar el 26 de julio de 2016.

Por tanto, relata la apelante, la fecha inicial de finalización de los Contratos era el 22 de septiembre de 2020, si bien, según lo dispuesto en la cláusula 6.2, estos se prorrogarían automáticamente por un periodo sucesivo de 4 años, a menos que la arrendataria comunicase su voluntad en contrario con un preaviso y que la demandante puede desistir de los Contratos para finalizarlos con efectos el 22 de septiembre de 2020 y, por tanto, habiendo podido, de interesarle, renegociar un nuevo contrato con distintas condiciones con mi mandante si las condiciones actuales no le satisfacían, no haberlo hecho no puede dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Cierto que la actora no ha manifestado en ningún momento la voluntad de no continuar los Contratos, pero también lo es la declaración del primer Estado de Alarma para la contención de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2 se instauró en España el 14 de marzo de 2020, y que según el contrato para ello era necesario preavisar con 6 meses de antelación a la finalización del plazo de duración inicial, por lo que consideramos que no puede exigirse a la arrendataria tan solo transcurridos 8 días de vigencia del Estado de Alarma y existiendo un absoluto desconocimiento sobre el impacto sanitario y económico que finalmente ha producido la pandemia, que resolviera el contrato.

Nos encontramos por tanto con contratos de 8 años de duración esto es, de larga duración por lo que si se cumple uno de los presupuestos para la aplicación la cláusula.

CUARTO.-Se alega también, que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus requiere que la alteración extraordinaria de las circunstancias sea definitiva o duradera, lo que no sucede en este caso, en la medida que el cierre de los locales se limitó a tres meses. Tratándose, por tanto, de una circunstancia coyuntural, no está justificada una medida de tan importantes consecuencias como la suspensión y modificación de las obligaciones contractuales acordada en la Sentencia recurrida y, mucho menos, con una duración de hasta el 14 de marzo de 2022, es decir, durante dos años completos.

Sobre ello hemos de decir que cosa es que la crisis sanitaria provocada por el SARS-COV-2 no puede circunscribirse únicamente al período de impacto directo de virus, sino que deberá extenderse a los efectos irrogados sobre la economía con posterioridad a su definitivo control, y otra diferente que la aplicación clausula deba tener la misma extensión temporal que la crisis sanitaria en orden a la reducción de la renta.

Por otra parte, para que se pueda provocar la modificación un contrato, la alteración de las circunstancias ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, que socave la base del negocio.

Recordar que la jurisprudencia deja claro que la prestación no tiene por qué ser de cumplimiento imposible. La imposibilidad sobrevenida de la prestación ( arts. 1182 a 1184 CC) es cosa distinta. Lo que se exige es que la prestación resulte demasiado onerosa, bien porque lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica), bien porque suponga la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). Y es más, según el Tribunal Supremo, este juicio de onerosidad ha de llevarse a cabo bajo el solo prisma del contrato, prescindiéndose de la global situación económica de la empresa.

El cierre forzoso de la actividad sí justifica, en este caso y al menos en parte, la aplicación de la cláusula rebus, esto es, entendemos que el cierre forzoso operado entre el 14 de marzo y el 21 de mayo de 2020 y el posterior, del 13 de enero al 15 de febrero de 2021 constituye un episodio que se enmarca en el ámbito de la cláusula rebus. Fue un acontecimiento por completo extraordinario. La entidad arrendataria se vio de pronto impedida para ejercer su actividad comercial en el local, vio paralizada su actividad económica, pues su comercio era de carácter presencial. En ese periodo se produjo un claro caso de desequilibrio de las prestaciones. El local dejó de ser útil para Asador Puerta de Venecia SL pues, por disposición legal, no podía abrirlo al público. Ese cierre, cuando las partes suscribieron sus contratos el 8 y 24 de febrero de 2016, era no ya imprevisible, sino inimaginable.

Se alega por la demandada que durante ese periodo de cierre, la actora ahora recurrida pudo realizar determinadas actividades en el local: al tratarse del arrendamiento de dos locales de restauración y estar permitida tanto durante el primer estado de alarma, como durante el segundo, el reparto de comida a domicilio o almacén o hacer inventario ,a ello hemos de objetar, como dice la apelada, que finalidad de los contratos de arrendamiento es la explotación de un negocio de restauración de cara al público en un centro comercial. Y es que PUERTO VENECIA no arrendó dos locales comerciales en un Centro Comercial al fin de dedicarlos a almacenar productos perecederos, ni mobiliario, ni mucho menos, para distribuir desde ellos comida a domicilio o para realizar inventarios.

Pero es que, en el caso de que PUERTO VENECIA hubiese destinado estos locales a cualquiera de las finalidades propuestas ahora por la representación de CARMILA, podría haber incurrido en un incumplimiento contractual, en virtud de la Cláusula 4ª.3 en relación con la Cláusula 5ª.1 de los contratos.

De haberse destinado a la actividad que propone la demanda se apartarían y no cumplirían la finalidad económica pretendida por las partes en el momento de su suscripción.

QUINTO.-En cuanto a la desproporción exorbitante de las prestaciones resulta indiscutible que se ha producido durante los periodos de cierre forzoso, según resulta del único informe pericial obrante en autos elaborado por D. Baldomero (documento nº 21 de la demanda), los correos electrónicos aportados en el acto de la audiencia previa (documentos nº 31 a 34) y el escrito presentado en fecha 28 de enero de 2021 (documento nº 39).

Por supuesto, ninguno de los contratantes tuvo culpa de nada. Y está probado que 'Carmila Mallorca, SL' negoció con 'asador puerto Venecia 'para buscar una solución. Es evidente que el cierre convirtió en excesivamente oneroso para 'asador puerto Venecia el cumplimiento de la obligación contractual tal cual se pactó con camila mallorca, SL'. Durante esos días se produjo una desproporción exorbitante entre las obligaciones de los contratantes. En ese periodo, se rompió desde luego el equilibrio de las prestaciones. La conmutabilidad del contrato desapareció y se frustró la finalidad económica del contrato.

En cambio, una vez que ya se levantó el cierre y la actora pudo abrir con limitaciones consideramos que el contrato del arrendamiento debe volver a su ser. Las posibles oscilaciones en las ventas, aunque se hayan visto afectadas por la pandemia de un modo u otro, no son alteraciones excepcionales. Se habla de una caída de ventas del 50% en los primeros meses del año 2020, pero ese porcentaje, en buena medida es consecuencia del cierre ya aludido. A la sociedad actora recurrente le incumbía la carga de probar cumplidamente que, tras la apertura de los negocios , seguía subsistiendo una situación económica que alteraba de forma extraordinaria y grave las prestaciones del contrato. La sola reducción de las ventas en un periodo concreto, incluso con carácter acusado, no puede justificar la aplicación de la cláusula rebus. Tal situación no puede tacharse de imprevisible.

Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo, una cosa es que las crisis económicas de efectos profundos y prolongados supongan una variación importante de las circunstancias y puedan alterar las bases del negocio y cosa distinta es que llegue a operar la cláusula rebus. En efecto, su aplicación no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático. Además de la crisis, es necesario que concurra una excesiva onerosidad. Se exige una incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. De ahí que un circunstancial desplome de ventas no pueda justificar ya la aplicación de la cláusula. A diferencia del cierre que es una circunstancia objetiva e impeditiva de la actividad, las ventas tienen un componente claramente aleatorio, que entra de lleno en los riesgos normales del contrato. No podemos afirmar que se haya frustrado la finalidad económica del contrato.

SEXTO.-También se aduce que al preverse en el contrato una renta fija y una renta variable, esta última ya toma en consideración el riesgo del volumen del negocio, remunerando la renta fija el mínimo correspondiente a la posesión y ocupación del local, por lo que no procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Cierto que en el que en los contratos de arrendamiento suscrito entre las partes prevé una renta fija (denominada en el mismo como 'Renta Mínima Garantizada') y una renta variable. Así, la Cláusula 7 de los Contratos establece:

- Que la Renta Variable es el resultado de aplicar el porcentaje del 6% a la cifra neta de ventas en cada periodo anual (Cláusula 7.6).

- Que la Renta Variable solo se devengará cuando supere la Renta Mínima Garantizada de cada año natural y en el importe del exceso respecto de aquella (Cláusula 7.1).

Así, con un escaso nivel de rentas, no se devenga renta variable alguna. Por tanto, previendo los Contratos la existencia de renta variable no procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Invoca en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (RJ 2019, 146) dictada en un supuesto en que se pretendía la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus como base para promover una reducción de la renta pactada en un contrato de arrendamiento de un hotel, ante la grave y prolongada caída de la ocupación provocada por la crisis económica del año 2008 en adelante. En dicho supuesto, el Tribunal Supremo rechazó la procedencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en atención a que las partes habían pactado, además de una renta fija, una renta variable en función de los ingresos. En concreto, afirma el Alto Tribunal:

'La introducción en el contrato de un sistema combinado de retribución, variable según ingresos junto a un mínimo garantizado, muestra precisamente que las partes tuvieron en cuenta que mediante la aplicación del porcentaje variable en función del nivel de ocupación del hotel era posible que no se alcanzase en todos los ejercicios a lo largo de la vida del contrato los ingresos mínimos para satisfacer al propietario arrendador. Esta previsión es perfectamente coherente con la celebración de un contrato en el que el arrendamiento iba a durar diecisiete años, a lo largo de los cuales previsiblemente el nivel de ingresos podía ser variable. La fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria'. (El subrayado y la negrita son nuestros.)

A este respecto, para el local 'CHE! RESTAURANT' se pactó una Renta Mínima Garantizada anual de 130.193,04 €, lo que supone una renta mensual de 10.849,12 € (11.424,17 €, según la última actualización en junio de 2020), y para el local 'AMERICAN LOFT' se pactó una Renta Mínima Garantizada anual de 100.457,88 €, lo que supone una renta mensual de 8.371,49 € (8.814,97 €, según la última actualización en junio de 2020). Esto significa que, para poder aplicar la renta variable en ambos locales, sería preciso un volumen anual de ventas de, al menos, 2.200.000 €, para el asador argentino, y 1.700.000 €, para el restaurante americano. De los datos obrantes en el procedimiento, no parece que se haya devengado la renta variable durante la vigencia del contrato.

En consecuencia, a pesar de la previsión de configurar la renta en la forma descrita, lo cual no es suficiente en este caso para paliar las consecuencias de la pandemia, dada su magnitud e imprevisibilidad, tampoco se pueden subvertir los términos del contrato hasta el punto de fijar como renta del contrato la que se estableció con carácter variable, solo para el supuesto de que el resultado de aplicar el porcentaje del 6% a la cifra neta de ventas anual superara el importe de la Renta Mínima Garantizada.

Es decir la renta variable solo resultaría de aplicación en los supuestos de incremento de ventas, no en los de disminución de ingresos como ocurre en el caso que nos ocupa. La finalidad para la que se pactó la renta variable es totalmente diferente al supuesto de autos por lo que no se excluye la aplicación de la cláusula que nos ocupa.

En la sentencia del TS la renta variable se pactó para el supuesto que con el nivel de ocupación del hotel no se alcanzase los ingresos mínimos para satisfacer al propietario arrendador esto es la renta minina , y ello no es el supuesto de autos.

En cuanto a que la aplicación de la citada clausula haría recaer todo el riesgo sobre la arrendadora apelante lo cierto es que como dice la sentencia 'No puede obviarse el hecho de que la pandemia ha afectado a ambas partes contratantes, pues también los centros comerciales están sufriendo sus graves consecuencias económicas, dada la constante limitación de horarios y cierres temporales, de forma total o parcial, de parte de sus instalaciones y locales, con una gran pérdida de clientes, lo que también conlleva una correlativa pérdida de ingresos, y deben seguir asumiendo sus compromisos contractuales. Por tanto, el reequilibrio de las prestaciones debe tener en cuenta tanto al arrendador como al arrendatario, pues también aquel ha visto frustrada la finalidad económica perseguida por el contrato inicial. Sólo así puede respetarse la conmutatividad del contrato.'

Es decir no estamos hablando de una exoneración total del pago de la renta sino de una reducción temporal de su cuantía de suerte que los perjuicios que el cierre del local ha producido a ambas partes contratantes por el estado de alarma se reequilibren y una reducción de renta a la mitad durante la época de cierre creemos que reequilibra la finalidad económica de los contratos de autos.

Ello al margen de las ayudas que en su caso pueda solicitar la actora si reúne los requisitos para ello al gobierno de la nación o al gobierno insular.

Por ello no puede estimarse el recurso de apelación de la parte actora toda vez que ciertamente el riesgo se trasladaría y lo soportaría en exclusiva el arrendador en el periodo en que los ingresos fueron de 0 euros o mínimos, sin que sea posible sustituir la renta mínima garantizada por la renta fija equivalente al 6% sobre la cifra de ventas suprimiendo esta última.

Así, la sustitución de la Renta Mínima Garantizada por una renta variable equivalente a un 6% sobre cifra de ventas implicaría que el arrendatario viniera obligado a abonar una renta absolutamente irrisoria. Esto, en la práctica, supondría la supresión del riesgo de negocio del arrendatario, resultando en una plena asunción de dicho riesgo por parte del arrendador.

SÉPTIMO.-La aplicación de la modificación contractual establecida por la sentencia considera la sala con el demandado que es de todo punto desproporcionada atendiendo a la extensión temporal de los periodos de cierre de establecimientos hosteleros (de tres meses) que es lo que justifica como riesgos imprevisible la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus -además de ir más allá incluso de lo solicitado en la demanda, donde se introduce un límite temporal a la modificación contractual en función del porcentaje de ventas y conlleva que su la aplicación lejos de alcanzar el objetivo de reequilibrio procurado por la Juzgadora a quo, deja a CARMILA MALLORCA en una perjudicial situación de gran onerosidad, obligándola atender las mismas obligaciones que tenía antes de la pandemia, pero percibiendo la mitad de los ingresos. Y ello mientras ASADOR PUERTO VENECIA sigue gozando de la plena posesión de los locales y de la continuidad de su negocio, abonando menos de la mitad de la renta, independientemente de si está facturando más que antes de la pandemia o incluso lo mismo lo cual constituye desde luego un desequilibrio en contra del arrendador SIENDO ASI que además el tiempo ha demostrado que la situación de generada por la pandemia de covid-19 afortunadamente ha mejorado da lo largo del tiempo y no se prevé en la actualidad un nuevo cierre de establecimientos.

OCTAVO.-Por todo lo dicho procede estimar en parte el recurso interpuesto por la demanda y desestimar el formulado por la actora sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.( art 394 Lec).

Al estimarse en parte el recurso de carmila Mallorca sl no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada causadas por su recurso imponiendo a Asador Puerto Venecia las costas causadas por su recurso en esta alzada ( art 398 Lec)

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora doña RUTH JIMÉNEZ VARELA, en nombre y representación de Asador Puerto Venecia Sl, y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso formulado por el procurador don GABRIEL TOMÁS GILI en nombre y representación de Carmila Mallorca Sl, contra la sentencia de fecha 2-3-21 aclarada por auto posterior de 12-3-21, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el siguiente sentido:

SE DECLARA la procedencia de la modificación de la cláusula séptima, relativa a la renta, de los contratos de arrendamiento de fechas 8 de febrero de 2016 y 24 de febrero de 2016, en el sentido de acordar la suspensión del pago de la Renta Mínima Garantizada en la cantidad fijada inicialmente en ambos contratos, y sustituir esta renta por el 50% de esa cantidad fijada inicialmente, es decir, se establece ahora una renta mensual por importe de 5.712,08€ (más IVA), para el restaurante argentino 'CHÈ! RESTAURANT', y una renta mensual por importe de 4.407,48€ (más IVA), para el restaurante 'AMERICAN LOFT', que deberán actualizarse según los términos pactados, con efectos desde el día 14 de marzo de 2020 y por el periodo comprendido entre el 14 marzo al 25 mayo del 2020 y del 13 enero al 15 febrero de 21 .confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia aclarada por auto posterior.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre el recurso que se estima y se imponen a asador puerto Venecia sl las costas causadas por su recurso en esta alzada.

Recursos.-Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.