Sentencia CIVIL Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1137/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0239527

Recurso de Apelación 1137/2021 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 99/2019

APELANTE:TEODORO SANTAMARÍA, S.L.

PROCURADOR: D. CARLOS PLASENCIA BALTÉS

APELADA:INSTALACIONES TURÍSTICAS HISPÁNICAS, S.A.

PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

SENTENCIA Nº 336/22

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA MARÍA HERNÁN-PÉREZ MERINO

Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dª. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a catorce de Julio de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 99/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, la mercantil TEODORO SANTAMARÍA, S.L., representada por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltés; y de otra, como demandada-apelada, la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS HISPÁNICAS, S.A., representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2021, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltés, en nombre y representación de la entidad TEODORO SANTAMARÍA, S.L., frente a la mercantil INSTALACIONES TURÍSTICAS HISPÁNICAS S.A., que estuvo representada en autos por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, y, en consecuencia, CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone a la actora la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (52.344,63 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Las costas devengadas en la instancia se declaran de oficio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante-reconvenida, que fue admitido; en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 1 de junio de 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia, parcialmente estimatoria de su demanda, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, mostrando su disconformidad con la misma en los términos expuestos a través de las siguientes alegaciones:

Primera: Sobre el crédito compensable. Infracción de precepto legal.

Segunda: IVA. No aplicación de precepto sustantivo art. 90 en relación al 91 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, y error en la valoración de la prueba.

Tercera: Obras menores. Error en la valoración de la prueba.

Cuarta: Vallado y medios auxiliares. Error en la valoración de la prueba.

Quinta: Obras presupuestadas, no ejecutadas y no abonadas. Error en la valoración de la prueba.

Sexta: Penalizaciones. Error en la valoración de la prueba.

Séptima: Intereses. Error en la valoración de la prueba.

La parte contraria se ha opuesto al recurso de adverso y ha pedido la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Primera alegación: sobre el crédito compensable. Infracción de precepto legal.

La sentencia de instancia reconoce como crédito compensable, opuesto por la demandada al amparo del artículo 408 LEC, la cuantía de reparación del muro defectuoso, determinada por el perito judicial en 11.066,55 euros, que se incrementa con el porcentaje de gastos generales (8%) y beneficio industrial (6%), ascendiendo el total a compensar a la cantidad de 12.615,86 euros.

La parte apelante niega que la pretensión compensatoria tenga cabida en el precepto citado al tratase de compensación judicial, que precisa a su juicio reconvención, dado que no se cuantificó el crédito compensable hasta la audiencia previa, en cuantía de 25.530,69 euros, acogiendo la sentencia la cuantía determinada posteriormente por el perito judicial en lo que la apelante estima un 'extrapetitum'.

Sobre la excepción de compensación tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia 427/2013 de 13 de junio: ' El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'.

No resulta pues preciso para el examen de los hechos alegados por la demandada la formulación de reconvención, ni la excepción de compensación debe sujetarse siquiera a formalismos predeterminados, siendo suficiente que de las alegaciones fácticas de la contestación, en su caso con las aclaraciones efectuadas en la audiencia previa, se siga que la parte se opone a la demanda en atención a que la demandante adeuda a su vez una cantidad, debiendo determinarse en el proceso la procedencia del crédito (compensación judicial).

Esto es precisamente lo que resulta de la contestación a la demanda y de la fijación de hechos en la audiencia previa, que se suspendió a fin de que la ahora apelante hiciera hacer uso de la facultad que le otorga el mismo artículo 408 LEC y controvertir la compensación alegada en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, como efectivamente hizo.

La Juzgadora, en su función de valoración de la prueba practicada, acogió la cuantía determinada por el perito judicial como importe de reparación del muro defectuosamente ejecutado por la actora y lo compensó con la cantidad reclamada, en cuantía inferior a la pretendida por la demandada, por lo que no se comprende la imputación de incongruencia 'extra petita' que se hace en el recurso.

TERCERO.- Segunda alegación: IVA. No aplicación de precepto sustantivo art. 90 en relación al 91 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, y error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia, con base en la liquidación de obra efectuada por el perito judicial, reconoce a la parte actora la cantidad de 64.960,49 euros sin IVA, cantidad de la que deduce el importe de reparación del muro defectuoso, 11.066,55 euros, más gastos generales y beneficio industrial, en total 12.615,86 euros que deduce de la cantidad anterior para llegar a la cantidad de objeto de condena, que asciende a 52.344,63 euros.

La apelante sostiene que el IVA debe adicionarse, por ser una obligación legal, en la cuantía del 21% al ser el tipo vigente actualmente y en el momento de dictarse la sentencia, ascendiendo a la cantidad de 10.992,37 euros (52.344,63 x 21% =10.992,37 euros).

Efectivamente, la obligación de pagar el IVA es una obligación legal que tiene la demandada, un efecto imperativo de la realización de los trabajos a cuyo pago se le condena, que está fuera del ámbito dispositivo de las partes, y ello con independencia de que la apelante lo declare o no, pues de no hacerlo incurrirá en la correspondiente responsabilidad tributaria, pero ello no exonera a la demandada del pago del impuesto.

Debe por tanto estimarse este motivo del recurso de apelación, lo que supone que la cantidad total a la que asciende la obra, una vez efectuados los descuentos procedentes, debe verse incrementada necesariamente en el IVA correspondiente al periodo en el que se ejecutó la obra, según lo establecido en el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que en el caso era el tipo general del 18%, ascendiendo la cantidad aplicable en tal concepto a 9.422,03 euros, en total 61.766,66 euros.

CUARTO.- Tercera alegación: Obras menores. Error en la valoración de la prueba.

Rechaza la sentencia la reclamación que hace la actora de las llamadas obras menores (documentos 92 a 97 de la demanda) por importe global de 3.912,65 euros IVA incluido por estimar que, aunque el perito judicial admitió algunas, presupuestos de las actuaciones 14, 15 y 16 relativas a entrada agua cocina, obras de albañilería cámaras cocina y reparación suelo terraza, fueron ejecutadas por la contrata sin cargo, a modo de deferencia hacia la propiedad para que siguiera contando con sus servicios, y se incluyen en el documento nº 106 de la demanda.

La parte apelante sostiene que las obras menores reconocidas en el informe del perito judicial no figuran en el documento nº 106, y efectivamente debe darse la razón al apelante pues en dicho documento no se plasman las actuaciones admitidas por el perito judicial, pues la única actuación en cocina que se contempla es la relativa a la colocación de azulejos por importe de 60 euros y no se incluye actuación alguna en la terraza.

Por tanto debe incluirse el importe de las obras aceptadas por el perito judicial que asciende a la cantidad de 1.069,66 euros más el IVA al 18%, lo que hace un total de 1.262,19 euros.

QUINTO.- Cuarta alegación: Vallado y medios auxiliares. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia excluye la reclamación de estos elementos que el perito judicial admite y valora en cuantía de 5.379,97 euros, y ello porque el perito reconoció que no había podido observar su existencia en las instalaciones del hotel por lo que no consta el destino de tal material o su retirada por la propia contrata, habida cuenta del tiempo transcurrido entre la ejecución de la obra y la interposición de la demanda, considerando además que los cálculos del perito judicial se basan en elucubraciones sobre el número de puestas previas para cada material (tableros, puntales, tablones).

La apelante cuestiona la valoración de la sentencia en este aspecto pues, dice, obvia que la parte demandada admitió en conclusiones la existencia del vallado así como de algunos puntales de la obra, de los que el perito judicial valoró únicamente los que consideraba imprescindibles para la realización de la obra.

Para la resolución de este punto del recurso se ha de partir del hecho de que la actora reclama el valor de estos elementos porque sostiene que el vallado, finalizada la obra en fecha 22 de marzo de 2012, permanece instalado en la finca constituyendo un aprovechamiento indebido por parte de la dueña de la obra, sobre todo en la esfera de delimitación de su inmueble y seguridad del mismo, por lo que se integra como elemento a reclamar en la demanda, y así se expresa en el hecho séptimo de la demanda.

Es decir, no reclama la devolución de los materiales instalados sino de su valor, lo que requiere de su parte la prueba de varios aspectos: la preexistencia de dichos materiales, la prueba de la permanencia en la finca y consiguiente aprovechamiento por la demandada y el valor de los mismos.

No parece haber controversia sobre la preexistencia de los materiales: el perito judicial señala en el punto 5 de su informe, visita y toma de datos, actuación que realizó en compañía de ambas partes, que ambas admitieron que esos materiales habían estado en la finca, y en el mismo sentido se pronunció la contestación a la demanda (fundamento correlativo adicional) y el letrado de la demandante en las conclusiones.

Ahora bien, lo que no se ha acreditado es la permanencia de los materiales en la finca. El perito judicial señaló que 'no se ha podido identificar ni localizar ninguno de los medios auxiliares, a excepción de algún elemento de vallado en la parte superior de la finca' por lo que 'en la actualidad no se puede concretar ni verificar', lo que es un primer obstáculo que impide acoger la pretensión de la apelante, basada en el aprovechamiento indebido de ese material por la demandada, no existiendo prueba sobre su destino, si se perdió estando en poder de la demandada o si como sostiene esta, la actora lo transportó de vuelta a Madrid.

Existe un segundo obstáculo y es que, no reclamando la devolución de los materiales sino su valor, no se justifica que se pida directamente un valor de nuevo, incluso con IVA, y no se acredita que la suma reclamada se corresponda con el valor de los materiales que quedaron en obra, puesto que el propio perito judicial, como bien dice la sentencia, ha tenido que hacer una estimación del valor de los materiales 'conforme a la lógica de la construcción'.

Correspondiendo cumplidamente la prueba a la parte actora de estos extremos, no cabe acoger esta pretensión, por aplicación del artículo 217 LEC.

SEXTO.- Quinta alegación: Obras presupuestadas, no ejecutadas y no abonadas. Error en la valoración de la prueba.

En relación con este apartado de la reclamación la sentencia, partiendo del criterio de no admitir como contratadas más obras que las que figuren en presupuestos, certificaciones o documentos suscritos por ambas partes contratantes, rechaza las diversas partidas que en la demanda se reclaman por 'trabajos presupuestados, no ejecutados y no abonados', cuya indemnización se solicita con base en el artículo 1594 CC, así como la aplicación de un porcentaje de beneficio industrial del 15%.

La apelante discute dicho pronunciamiento en referencia a obras de la Fase I (taberna, aseos nuevos y ampliación de cocina) que se recogen en el presupuesto de 10 de diciembre de 2010, firmado por la propiedad, cuya reanudación fue requerida por la contratista mediante burofax de 31 de julio de 2013 que no fue contestado por aquélla por lo que estima fueron desistidas por la propiedad.

La apelante diferencia los siguientes apartados:

A.- En relación a Taberna-Cafetería.

Se reclama la cantidad de 1.721,55 euros por razón de trabajos que dice presupuestados y aceptados por ambas partes de los que desistió la demandada.

Sin embargo, en el citado burofax de 31 de julio de 2013 (documento 31 de la demanda) la propia reclamante dice: 'Se comenzaron las obras contempladas en el mismo(presupuesto de 10 de diciembre de 2010), en concreto se realizó la obra relativa a 'taberna-cafetería' por importe de 42.363,13 €, terminada la misma en abril de 2011, inaugurada en mayo de 2011 y liquidada dicha obra por INTURISA en julio 2011. Este presupuesto contempla un importe final de 201.640,17 € +IVA, de los que hay que deducir los indicados 42.363,13 € + IVA de las obras ejecutadas, restando la cantidad de 159.277,04 € + 21% IVA (S.E.U.O.) correspondientes a las obras pendientes de realizarse de Aseos Nuevos y Ampliación de Cocina.'

Es decir, admite que la obra relativa a 'taberna-cafetería' quedó terminada y fue liquidada por la demandada, restando solo como pendientes las obras de aseos nuevos y ampliación de cocina, por lo que no se comprende porqué sostiene ahora que restan cantidades pendientes de abono pues incluso cabría hablar de un acto propio de reconocimiento.

Así lo considera también el perito judicial (punto 6.1.4 de su informe).

B.- En relación a la Reforma de Aseos Nuevos.

En relación con esta partida reclama la cantidad de 10.451,13 euros a que asciende el 15% de la ejecución material presupuestada en 69.674,18 euros.

Es cierto que el presupuesto parcial referido a esta actuación (documento nº 29 de la demanda) no figura firmado por la propiedad, pero sí lo fue el presupuesto de 10 de diciembre de 2010 que engloba esta actuación dentro de la cuantía alzada de 201.640,17 euros, por lo que debe entenderse que el parcial deriva del global expresamente aceptado.

Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que a tenor del informe pericial judicial no se ha llevado a efecto ninguna actuación de las presupuestadas, cuya ejecución fue requerida sin éxito por la contratista mediante el burofax de 31 de julio de 2013, y que evidentemente esas actuaciones no son las expresadas en el documento nº 106, debe considerarse la aplicación del artículo 1594 CC.

Por lo que se refiere a la cuantía del beneficio industrial reclamado como indemnización, en sentencia de esta Sección octava de 31 de enero de 2022 (Recurso: 393/2021) decimos: 'Como razona la STS de 24 de mayo de 2012 (Recurso núm. 1319/2009 ) 'En ocasiones el 'lucro cesante' no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al 'desistimiento' del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la 'utilidad' que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 )'.

Añade luego, la propia Sentencia, que 'La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que 'de esta jurisprudencia se deduce que el principio 'res ipsa loquitur' [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio 'in re ipsa' [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño'. En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ). Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de 'lucro cesante' que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'.

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como 'beneficio industrial' dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 )'.

De su aplicación al caso se sigue que para el cálculo del lucro cesante hayamos de estar al importe del presupuesto aceptado, ya lo sea por unidad de medida o cerrado, y que a falta de prueba sobre el importe del beneficio industrial que hubiere de obtener Encosur, se haya de proceder a la justa ponderación que fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado, que es lo que acoge la sentencia apelada.'

En este caso, el propio presupuesto que basa la reclamación de la actora fija el beneficio industrial en el 6%, cuantificándolo en 4.180,45 euros, cuantía que se determina como indemnización procedente conforme al artículo 1594 CC.

C.- En relación a la Ampliación de Cocina.

Dando por reproducido lo expuesto en el punto anterior, en el presupuesto aportado como documento nº 30 se fija un beneficio industrial del 6% en cuantía de 4.551,84 euros que es la que se determina como procedente.

D.- En relación al Presupuesto firmado y sellado de fecha 4 de octubre de 2011 OBRA: MOV. TIERRA+ESTRCUT. EN RODADERO HOTEL DEL CARDENAL. TOLEDO.

Se refiere aquí la apelante a dos presupuestos efectivamente aceptados por la propiedad, de fecha 4 de octubre de 2011 (documento nº 32 de la demanda) y de 25 de noviembre de 2011 (documento nº 33 de la demanda) y al contrato privado de 2 de diciembre de 2011 (documento nº 34 de la demanda).

En la demanda se dice que el presupuesto de 4 de octubre de 2011 engloba el de 25 de noviembre de 2011 y el contrato privado de 2 de diciembre de 2011 -aunque realmente este contrato privado se refiere exclusivamente al presupuesto de 25 de noviembre de 2011, como resulta de su cláusula 1, no es un presupuesto diferente- pero que el presupuesto principal es el de 4 de octubre de 2011, que abarca la primera fase y una segunda fase proyectada y no ejecutada, mientras que el presupuesto de 25 de noviembre de 2011 se limita a obras de la primera fase.

El perito judicial ya ha tenido en cuenta los trabajos ejecutados conforme al presupuesto de 25 de noviembre de 2011, como 'actuación nº 2' e incluido su importe en la liquidación de la obra (punto 6.3.4 del informe).

En cuanto al resto no ejecutado del presupuesto de fecha 4 de octubre de 2011, relativo a la segunda fase, el criterio a seguir ha de ser el expuesto en los puntos anteriores, deduciendo del 6% del beneficio industrial previsto en dicho presupuesto (5.681,07) el importe del beneficio industrial del presupuesto de 25 de noviembre de 2011 ya ejecutado (1.722,80) resultando la cantidad de 3.958,27 euros.

SÉPTIMO.- Sexta alegación: Penalizaciones. Error en la valoración de la prueba.

Frente a la negativa de la sentencia a admitir las penalizaciones pretendidas por la demandante por considerar que la deficiente ejecución del muro de contención determinó que las partes dejasen paralizado el vínculo contractual, la apelante insiste en la aplicación al caso de la penalización prevista en el contrato de 2 de diciembre de 2011, a cuyo tenor 'El retraso que se produzca en el pago de las certificaciones imputable exclusivamente a la propiedad, originará la correspondiente reclamación por daños y perjuicios que el contratista puede acreditar, siendo la penalización de ciento sesenta euros (160,00 €) por cada día natural de retraso', y en este caso la propiedad dejó de abonar parte de la certificación de 4 de enero de 2012 (11.300 euros), siendo a esta certificación a la que refiere en exclusiva en la demanda la aplicación de la penalización (fundamento jurídico B I), por lo que las referencias que en el recurso se hacen a la certificación de 10 de febrero de 2012 constituyen una cuestión nueva sobre la que no se hará pronunciamiento alguno.

El tenor literal de la cláusula permite constatar que dicha penalidad es aplicable solo cuando el retraso en el pago sea 'imputable exclusivamente a la propiedad' y en este caso lo cierto es que existieron discrepancias sobre el muro de contención que permiten excluir el supuesto previsto para la aplicación de la cláusula penal.

En efecto, como explica el perito judicial, el contrato de obras de fecha de 2 de Diciembre de 2011 tiene por objeto la reestructuración parcial de la construcción y los trabajos previstos son movimiento de tierras en vaciado de plataforma, muro de hormigón con vecino, zapatas, muro propio, impermeabilización de muro de hormigón y drenaje perimetral, todo ello por importe de 32.733,20 euros más IVA según presupuesto de 25 de Noviembre de 2011. Las obras comienzan con fecha de 13 de diciembre de 2011 y se dan por finalizadas por la contrata en fecha de 22 de marzo de 2012, y es durante la ejecución de estos trabajos cuando surgen discrepancias entre la dirección facultativa y la contrata acerca del estado y la calidad del muro de contención. Estas discrepancias, tan fundadas que se estimó la compensación opuesta por la parte demandada, justifican la reticencia de la propiedad al pago y excluyen el supuesto de hecho que determina la aplicación de la penalización en cuestión.

Por otra parte, es de ver que la apelante no habló de penalización de ningún tipo ni invocó la cláusula penal hasta el requerimiento extrajudicial de 31 de julio de 2013, lo que sugiere que los pagos realizados por la propiedad no fueron objeto de controversia alguna por la constructora, que no manifestó incidencia desde esta perspectiva de los cobros hasta ese momento, en el que se quiere hacer eficaz la penalización por retrasos en los pagos cuando en ningún momento anterior se invocó la cláusula.

En estas condiciones no se estima procedente la aplicación de la cláusula penal, no invocada en el curso de la relación, considerando que el impago de la demandada es consecuencia del incorrecto cumplimiento de lo pactado por la actora.

OCTAVO.- Intereses. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia, condenando al pago de los intereses legales de la cantidad liquidada desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y a los de la mora procesal desde esta, desestima la reclamación del interés del 10% anual previsto en el citado contrato de 2 de diciembre de 2011 respecto de la cantidad pendiente de abono de la certificación de 4 de enero de 2012 durante un año y los intereses legales que se pretenden desde el requerimiento extrajudicial de 31 de julio de 2013, por razón de la situación de iliquidez originada por las deficiencias en la ejecución del muro de contención, las discrepancias entre la reclamación extrajudicial y la demanda y la efectiva demora en su interposición.

La apelante reitera dichas pretensiones, que en lo relativo al interés del 10% no puede prosperar, de nuevo atendiendo al tenor literal de la cláusula, que expresa: 'En el caso de que las certificaciones de obra conformadas por la dirección facultativa no sean abonadas por la propiedad en el plazo pactado, salvo por causa justificada, devengarán un interés del diez por ciento (10%) anual de demora, además de la misma penalización del contratista, por cada día de retraso fuera de los plazos establecidos en el párrafo segundo de esta cláusula.' Y es que la falta de abono está justificada por las deficiencias en la ejecución de la obra, que excluye la aplicación de este elevado interés penalizador.

En cuanto a la pretensión relativa a la imposición de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, debe decirse que a estos efectos no cabe cualquier requerimiento pues este ha de ser justificado, de modo que debe existir identidad entre la petición formulada fuera del proceso y lo que es objeto de la demanda posterior, y esto no ocurre en este caso pues salvo alguna excepción no coinciden las cuantías reclamadas, en la reclamación extrajudicial no se cuantifican todas las pretensiones que posteriormente se reclaman en la demanda, como ocurre con el beneficio industrial en relación con las obras contratadas y no ejecutadas y existe una gran diversidad en las fechas y los porcentajes de IVA pretendidos en uno y otro caso.

No coincidiendo el requerimiento con la pretensión finalmente ejercitada deberán aplicarse los intereses legales desde la interpelación judicial, como correctamente hace la sentencia.

NOVENO.- En definitiva, con estimación parcial del recurso de apelación, la cantidad a la que asciende la liquidación de la obra de autos es la de 75.719,41 euros.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de costas, en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. Procede ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Teodoro Santamaría S.L. contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2021 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 99/19 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 39 de Madrid, resolución que se revoca parcialmente en cuanto a la cantidad a cuyo pago resulta condenada la parte demandada, que asciende a 75.719,41 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

2º. No se hace imposición de las costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.