Sentencia Civil Nº 337/2002, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1342 de 24 de Julio de 2002

Rollo nº 1.342/2001

Apelación civil

 

SENTENCIA Nº 337/2.002

 

En La Coruña, a veinticuatro de julio de dos mil dos, la Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, D. Ángel María Judel Prieto, Presidente, D. Miguel Herrero de Padura y D. Dámaso Manuel Brañas Santa María, en el recurso de apelación interpuesto en el interdicto de recobrar número 116 de 2000 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Betanzos, promovido por D. Ángel ..., apelante, representado por la procuradora Sra. Sánchez Presedo y defendido por el abogado D. Ramiro Andrés López Corral, contra Dª. Mercedes ..., D. Vicente, D. Jorge y D. José ..., apelados, representados por la procuradora Sra. Cagiao Rivas y defendidos por el abogado D. José Gil Cortón, resuelve como se dirá por las siguientes razones:

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero. Se aceptan los de la sentencia recurrida, dictada el veinticinco de mayo de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Sánchez Presedo actuando en nombre y representación de D. Angel ..., contra Dª. Mercedes ..., D. José ..., D. Vicente ... y D. Jorge ..., declaro no haber lugar al interdicto de recobrar ni de retener absolviendo a los demandados de todos los pronunciamientos condenatorios solicitados en el suplico de la demanda, todo ello con imposición de costas a la actora".

Segundo. Contra ella interpuso la procuradora Sra. Sánchez Presedo recurso de apelación mediante escrito, en el que, tras alegar lo que consideró oportuno, pidió su revocación y la estimación de la demanda con imposición a los demandados de las costas de ambas instancias; admitido y conferido traslado a la contraparte, la procuradora Sra. Cagiao Rivas presentó escrito de oposición al recurso en solicitud, por las razones que adujo, de su desestimación y de la confirmación de la sentencia apelada con imposición a la recurrente de las costas de ambas instancias.

Tercero. Elevados los autos a este Tribunal y seguido el procedimiento con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló para la deliberación y votación el pasado día treinta y uno de enero y actuó como ponente el Iltmo. Sr. D. Dámaso M. Brañas Santa María.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Se aceptan sustancialmente los dos primeros, salvo en lo relativo a la posposición del examen del defecto de litisconsorcio pasivo necesario, y se rechazan los otros dos.

Segundo. En efecto, al atañer a la concurrencia o falta de un presupuesto procesal, que ha de considerarse por regla general desde el punto de vista de la demanda, que acota, en principio, el objeto del proceso, no puede subordinarse la decisión sobre la necesidad del litisconsorcio al examen del fondo, precisamente porque, de haberla, no cabe entrar en él y no es lo mismo desestimar la acción interdictal que no pronunciarse sobre ella, pues en este caso cabe su nuevo planteamiento con corrección del defecto apreciado. Sin embargo basta leer las peticiones de la demanda para ver que en modo alguno conciernen a personas distintas de las demandadas, únicas a las que se trata de imponer mediante aquéllas determinadas conductas; además, conforme al párrafo tercero del artículo 1.658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la sentencia dictada en el interdicto de retener o recobrar no produce efecto de cosa juzgada (igual ocurre en el 447, 2, de la vigente) ni perjudica a tercero, condición predicable de cualquier persona que no sea parte en el proceso interdictal. En cambio la falta de legitimación pasiva también opuesta es parte de la cuestión de fondo; concretamente implica determinar si los demandados a los que trata de aplicarse no perturbaron la posesión del demandante ni le despojaron de ella.

Tercero. Plantea en primer lugar el recurso la nulidad del procedimiento de primera instancia a partir de la admisión del incidente de tachas y la retroacción de actuaciones a ese momento. La apelante interpuso recurso de reposición contra la providencia de admisión del incidente de tachas, que fundó en su extemporaneidad por haberlo propuesto cuando aún no había declarado el testigo de la recurrente D. G; dicho recurso se desestimó mediante auto de fecha siete de noviembre de 2000, contra el que no se interpuso recurso de apelación. Dado que la extemporaneidad del incidente no genera por sí misma indefensión alguna, aparte de que en definitiva D. G no llegó a declarar, no hay por este motivo la nulidad pretendida (artículo 238, 3°, al final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Aduce también ilegalidades en la prueba admitida en el referido incidente; sin duda las partes en el mismo son las del proceso principal (artículos 663 y 664 de la citada Ley de 1881) y en ningún caso los testigos tachados, por lo que no es procedente la confesión judicial de éstos; ahora bien, amén de que el éxito de la tesis impugnatoria se reduciría, conforme al artículo 242 de la mentada Ley Orgánica, a la nulidad de las propias confesiones judiciales, el concreto resultado de las practicadas tampoco aparece como creador de indefensión, no identificable con el mayor o menor acierto del Juzgado en su valoración, en definitiva sujeta en virtud del recurso de apelación a la de esta Sala.

Cuarto. Para evitar que los árboles impidan ver el bosque, dada la profusión de aportaciones documentales, cuya relación con los hechos del litigio es, en el mejor de los casos, tangencial y de las alegaciones relativas a la propiedad, que se remontan incluso a situaciones anteriores en más de un siglo, conviene recordar que en el interdicto de recobrar y retener el objeto de la prueba se circunscribía a la posesión de la parte demandante y a la perturbación o despojo de ella por la demandada (artículos 1.652 y 1.656, párrafo segundo, de la repetida Ley de 1881), así como su fecha. Asimismo no parece ocioso señalar que la posesión es un poder de hecho sobre el bien objeto de ella, que no requiere su sujeción física actual o permanente, sino que se encuentre sometido al señorío efectivo de la voluntad del poseedor (artículo 438 del Código Civil: "sujetos a la acción de nuestra voluntad"); por ello es independiente del mayor o menor uso que se haga de la cosa e, incluso, de que no se use, siempre que el poseedor la mantenga sujeta a su voluntad (artículo 461 del propio Código: "mientras se halle bajo el poder del poseedor") y, por tanto, conserve el poder de utilizarla si quisiera hacerlo, como se desprende del artículo 460 de dicho Código. Naturalmente ello hace inútil toda la actividad procesal desplegada sobre la utilización de la puerta de la cuadra de D. Angel, al ser patente que, como su existencia es innegable, puede usarla cuando quiera; lo mismo ha de decirse de la propia cuadra, aunque en este caso está sobradamente demostrado su uso (confesión de Dª Mercedes ... a la 12ª, documentales de los folios 267, 327 y 432).

Quinto. Tampoco se cuestiona la posesión de la conducción de desagüe de aguas sucias, a la que el testigo de la demandada Sr. B, con clara razón de ciencia, le atribuye unos veinte años de existencia (a la séptima). En cambio se negó la posesión del terreno frontero a la cuadra y la existencia de una arqueta inmediata a su puerta de la cuadra; la realidad de ésta resulta del acta notarial (al contestar se admitió implícitamente que la fotocopia era reproducción fiel de su original), de las denuncias de la parte demandada que aparecen testimoniadas a los folios 338 y 364 y de la respuesta del testigo propuesto por ella D. G a la F) a la sexta y las del autor del proyecto Sr. C a la decimoquinta y su repregunta segunda. En esta tesitura negarle fiabilidad, salvo en el factor temporal, a las respuestas de los testigos Sres. L y V y Sra. F a la quinta y su repregunta y del primero y la última a la séptima, concordantes con esos elementos de juicio, no tendría sentido. Además, de la testifical de la demandada el Sr. B no excluye que se haya hecho arqueta después de que él instalase los tubos, pues "fue allí a trabajar mucha gente después de él" y, como es lógico, algo harían; el Sr. T, que vive en Vilalba (Lugo), introduce su contestación a la pregunta quinta con un "que sepa el testigo", matiz que prácticamente la convierte en vacía, como viene a admitir paladinamente al responder a su repregunta A); el Sr. B, en cambio, se sitúa en el nivel de las creencias, pero su propia explicación no excluye la contraria a partir de la fecha que indica, en la que curiosamente el testigo Sr. V (a la repregunta a la quinta) sitúa un arreglo de la arqueta; así pues queda solitaria la declaración del Sr. N. De todos modos ha de precisarse que el resultado del incidente de tachas no fue positivo para la incidentista, porque no se demostró la enemistad de los tachados con los hoy recurridos; en efecto queda sin explicación como una separación matrimonial resuelta conforme al acuerdo de los cónyuges enemista sin embargo a un hermano de la esposa con el marido y sus familiares y como un incidente, cuya naturaleza no se concretó más allá de lo que refiere el tachado, que se dice ocurrido hace veinte años entre éste y un hijo y hermano de los demandados, produjo enemistad entre aquél y éstos, cuando el primero no le da importancia. Sentado esto, se estima digna de crédito en cuanto a la posesión de la porción de terreno sita ante la cuadra (los tres a la cuarta), corroborada por la existencia de la puerta, de la arqueta y del resto de la conducción bajo ella, difícilmente concebibles sin la posesión del suelo; incluso la insistencia de los demandados en afirmar su propiedad sobre dicha porción no contradice la posesión del actor.

Sexto. Sustancialmente no cabe discusión sobre la realidad de los actos de despojo; basta reparar en el hecho quinto de la contestación a la demanda y la pregunta octava del interrogatorio propuesto para los testigos de la parte demandada y en la alegación de llevar el coche tres años en el sitio, reconocimiento implícito de que lo estaba cuando se aduce en la demanda; a ello cabe añadir la toma con cemento del registro o arqueta (acta notarial y testifical de la demandante a las 8ª y 9ª). En realidad lo que se intentó probar, y asume la sentencia apelada, es la caducidad de la acción. Los testigos de la demandada no saben el tiempo que el coche lleva sobre la arqueta (Sres. B y N a la B) a la quinta, Sr. T a las B) a la cuarta y a la quinta, el Sr. B dice a la B) a la cuarta no saber si está desde mayo de 1999 y a la B) a la quinta que cree que lleva más tiempo); en cambio el testigo Sr. F declara (a las D) y E) a la sexta) que el día que comenzaron las obras, más o menos el nueve de mayo, había un único vehículo, un ... rojo aparcado en un garaje, y el testigo Sr. C tampoco recuerda que hubiese un coche cuando se empezó a trabajar, pero desde luego no le estorbó (a la E) a la sexta). Ciertamente la sentencia se basa en la declaración de D. M., hijo del apelante, al ser oído como imputado en la causa penal, y razona, con base en ella que los actos de despojo son previos a la carta de treinta de abril de 1999; sin embargo no puede compartirse la interpretación que se da a dicha declaración, amén de defensiva, quizá poco precisa en sí misma o al ser transcrita (nótese que se hace referencia a los padres del declarante como si hubiesen muerto); en efecto el encadenamiento temporal entre iniciación de las obras, imposibilidad de terminarlas por los actos de despojo, envío de la carta y mantenimiento de la situación, choca con el propio texto de la misiva, que fija como fecha de comienzo de todas las obras ("iniciaré las obras de canalización de aguas residuales, que tengo autorizadas por el Ayuntamiento") el cuatro de mayo siguiente y por ello ruega "deje libre de obstáculos" no solo "la puerta de la cuadra de mi propiedad" sino también "los demás lugares afectados por la obra"; de hecho, según el Sr. F, testigo propuesto por la parte demandada, comenzaron sobre el día nueve y ese día el ... no estaba; en el referido hecho quinto se reconoce haberlo retirado al empezar las obras; de todo ello se infiere que en primer lugar se remitió la carta y después comenzaron las obras. Ahora bien, de la propia posición asumida en el referido hecho de la contestación a la demanda, los actos que impidieron ejecutar la obra en la zona litigiosa, se produjeron después de iniciarse en el mes de mayo. En todo caso, aunque hipotéticamente los actos de despojo ya se hubieran consumado en la fecha de la carta, la demanda se presentó el veintinueve de abril del año siguiente, con lo que el plazo del año no se habría agotado, al no constar su ejecución en una fecha anterior. Por lo demás la manifiesta voluntad de impedir la ejecución de la obra en la zona, litigiosa echa por tierra la afirmada disponibilidad, contradicha por los hechos, a retirar el automóvil, que en cambio supone reconocimiento de la posesión del actor; si hubiese coherencia al respecto, debió haberse concretado al ser demandados.

Séptimo. Las costas de primera instancia se rigen por el artículo 1.658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y las de ésta por el 398, 2, de la vigente.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

En nombre de S. M. El Rey

 

FALLAMOS:

 

Estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia recurrida estimamos la demanda, declaramos haber lugar al interdicto de recobrar, condenamos a Dª. Mercedes ..., D. Vicente, D. Jorge y D. José ... a reponer las cosas a su estado anterior mediante la retirada del vehículo colocado frente a la puerta de la cuadra de D. Ángel ... y la devolución de la arqueta a su estado originario, y a dejar libre y expedito el corral o terreno sito entre la referida puerta y el camino público, a indemnizarle los daños y perjuicios y al pago de las costas de primera instancia, todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva, que podrán utilizar en el proceso correspondiente. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, Devuélvanse los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Rollo nº 1.342/2001

Apelación civil

 

SENTENCIA