Sentencia Civil Nº 337/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 301/2005 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00337/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004572 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 301 /2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 409 /2003

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS

Apelante/s: Pedro Jesús

Procurador: MARIA DEL PILAR RICO CADENAS

Apelado/s: DESARROLLO CRM BUSINES INTELLIGENCE S.L._

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 337

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a quince de Julio del año dos mil cinco.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre acciones declarativas, impugnación de acuerdos sociales y de nulidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Alcobendas bajo el núm. 409/2003 y en esta alzada con el núm. 301/2005 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Pedro Jesús, representado en esta alzada por la Procuradora Doña Pilar Rico Cadenas y dirigido por el Letrado Don Alfredo Solana López, y, como apelada, la entidad Desarrollo CRM Business Intelligence, S.L., representada en la instancia por el Procurador Don Francisco J. Pomares Ayala y dirigida por el Letrado Don Jesús Rayón Gutiérrez.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia y auto recurridos, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 14 de Octubre de 2004, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Muñoz Torrente en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra Desarrollo CRM Business Intelligence S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pomares Ayala debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO: Contra la indicada sentencia, por la representación procesal de Don Pedro Jesús se preparó e interpuso recursos de apelación, que fundamenta alegando que la referida sentencia no ha motivado suficientemente los argumentos por los que ha acordado la desestimación de la demanda y no ha tenido en cuenta ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio (interrogatorios y testificales), a través de las cuales se acreditan los hechos en que se basaban las pretensiones de la demanda, para ya en concreto y en cuanto a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2001, señalar que el Juzgador de instancia toma en cuenta que dichas cuentas fueron auditadas por dos empresas especializadas, AUREN auditores y BGT auditores, y en que ambas coincidieron en que las mismas representaban fiel reflejo del estado de la compañía, así que con los documentos acompañados a la contestación a la demanda bajo los núms.. 17, 18, 19, 20 y 22, se acreditó de manera suficiente las prestaciones de servicios por parte D CMR a DBI, en las que se justificaban las cuantías acreditadas por la demandada a D CRM; para desde ello señalar que los informes de auditoría únicamente comprueban que las cuentas de gastos e ingresos que constan en los libros de contabilidad de la sociedad tenga su contrapartida en soporte físicos, esto es, en facturas emitidas o recibidas, pero no entran a valorar si esos gastos están justificados o no, si son razonables o desproporcionados, si se corresponden con servicios efectivamente prestados, si hay un contrato que los contemple, si han sido acordados en Junta, Comité de Dirección o impuestos por el Consejero Delegado, siendo la precedente cuestión la que debía debatirse, para señalar que nadie ha discutido que las referidas cuentas hayan sido auditadas y que reflejen la situación real de la empresa, pues lo que se ha denunciado han sido los continuos traspasos de fondos entre sociedades y la arbitrariedad a la hora de repercutir los gastos del grupo (management fees) por parte de D CRM a DBI, para desde ello señalar que el Sr. Luis Manuel, como se deduce de la prueba, ha ido descapitalizando la entidad demandada cargándole una serie de gastos injustificados a favor de su sociedad D CRM con el único fin de eliminar al demandante como socio minoritario de la demandada y de alterar el pacto de socios suscrito con dicho Sr. por el cual llegado el mes de Abril de 2004 existían para ambas partes unas opciones de compra y de venta de las participaciones propiedad del ahora apelante, cuyo valor vendría determinado en función de los resultados de la sociedad, siendo que a peores resultados de la sociedad menor sería el precio de las participaciones; indicando que la demandada está participada en un 18,3% por el ahora apelante y en un 81,66% por la entidad Jacaranda, que a su vez pertenece en su totalidad a D CRM, siendo Don. Luis Manuel Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración de D. Comunicación, D CRM y Jacaranda; habiendo entendido el Juzgador de instancia que para acreditar los facturas emitidas por D CRM a DBI y los traspasos de fondos entre las cuentas era suficiente con los certificados emitidos por Doña Carina y por D. Benedicto, cuando la propia Doña Carina, empleada Don. Luis Manuel en D CRM, reconoció que era ella quien prestaba esos servicios, pero que nunca vio ningún contrato o acuerdo entre ambas sociedades que justificaran dichos gastos y que eran Don. Luis Manuel y Don Benedicto, que se reconoce era el Director Financiero de todas las empresas, quienes determinaban cómo, cuando y cuanto se cobraba a DBI por esos servicios que prestaba la Sra. Carina; existiendo en las cuentas del ejercicio de 2001 movimientos por importe de 531.650,72 euros de los que era acreedor DBI frente a D CRM y D. Comunicación, como explicó el testigo D. Agustín.

En cuanto a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2002, señala que durante el mismo se continuaron las mismas operaciones de traspasos de fondos injustificados, en este caso por importe de 437.000,00 euros, remitiéndose en cuanto a la anulabilidad a lo ya indicado, con la única diferencia que ya el ahora apelante no formaba parte de la Junta Directiva de DBI, existiendo, además, un vicio formal que hacía nulo el acuerdo, consistente en que habiendo solicitado el ahora apelante al Registro Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para que verificase las cuentas del ejercicio de 2002, a la fecha del juicio aún no habían sido auditadas por el citado experto y ello pese a que el Registro Mercantil nombró en un primer momento al auditor Don Carlos Ramón, quedando en suspenso la citada auditoría por la oposición de DBI y estando pendiente de que la DGRN resuelva la cuestión de si debe procederse o no a la realización de la auditoría instada por el demandante conforme determina el art. 205 LSA, que ha sido vulnerado lo que acarrea la nulidad del acuerdo, haciendo cita de la STS de de 1 de Julio de 1996.

En cuanto al acuerdo de reducción de capital a cero y simultáneo aumento, fundamenta que el mismo vulnera los artículos 46 y 48 de la LSRL y 97 y 99 de la LSA y los derechos básicos del ahora apelante como socio minoritario, que no tuvo la oportunidad de observar detenidamente las modificaciones realizadas durante la celebración de la Junta, no Universal, con falta de aquiescencia de los interesados para la modificación estatutaria cuando ello implica nuevas obligaciones para los socios, rechazando el argumento de la sentencia recurrida de que exigir la unanimidad para la aprobación supondría otorgar el derecho de veto para cada socio frente a la continuación de la sociedad, argumento que, señala, podría ser válido para otro tipo de sociedades, con gran número de socios, pero no debe ser aplicable al asunto que nos ocupa en el que los socios de la demandada son únicamente dos, el apelante con un 18% y la sociedad Jacaranda Servicios Online (o lo que es lo mismo Don. Luis Manuel) con un 82%, acuerdo con el que se conseguiría eliminar al demandante como socio de la demandada, por cuanto las dos posibilidades que se le planteaban eran la de o bien suscribir nuevas participaciones para que Don. Luis Manuel continuara disponiendo de esos fondos a su antojo traspasándolos a las cuentas de sus otras sociedades, o bien no suscribir las nuevas participaciones y perder su participación, maniobra que, indica, ha quedado probada en autos, para desde todo lo precedente terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso se revoque la sentencia a la que se contrae, con la íntegra estimación de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas de ambas instancias a la parte demandada.

TERCERO: Por interpuestos los mencionados recurso se acordó dar traslado a la parte en la instancia demandada, la que presentó sendos escritos de oposición para en base a las alegaciones que en él realiza suplicar su desestimación con confirmación de la resolución a que se contrae, con aportación de documentos .

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 25 de Abril de 2005, repartido que fue el conocimiento a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se acordó recabar del Juzgado la cinta de video a la que alude en el oficio de remisión y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó dar traslado de los documentos acompañados al escrito de oposición, a la apelante a fin de que en relación con los mismos alegara lo que tuviere por conveniente, sin que por la misma se hiciera alegación, pendiendo la resolución sobre admisión a realizar en sentencia, conforme a lo prevenido en el art. 271.2 de la LEC, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el pasado día once.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la representación procesal de la parte ahora apelante, se postula, frente a la ahora apelada, sentencia por la que: a) se declare la anulabilidad del acuerdo primero aprobado por la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad demandada, de fecha 26 de Junio de 2003, consistente en la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2001; b) Se declare la nulidad y subsidiariamente la anulabilidade del acuerdo segundo aprobado en la Junta General Ordinaria y Etxraordinaria de la sociedad demandada de la misma fecha, consistente en la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2002; c) se declare la nulidad del acuerdo tercero aprobado en la misma Junta, consistente en la aprobación de la modificación estatutaria de reducción de capial a cero y simultáneo aumento de capital y d) con condena en costas a la demandada; pedimentos aque ampara, después de hacer referencia a los antecedentes de la sociedad demandada, de la que el demandante a partir del 11 de octubre de 2000 quedó como partícipe con el 18,33 %, después haber vendido con otros socios, a la sociedad Jacaranda Servicios On Line, S.L. el 81,66 % del capital social, haciendo referencia a lo que denomina entramado al que pertenece la sociedad Jacaranda dentro de un Grupo DCRM, cuya matriz es la sociedad Desarrollo Consulting y Sistema CRM, S.A., que ostenta el 100% del capital de sus empresas filiales, entre ellas la indicada Jacaranda y Comunicación One To One, S.L., siendo quien dirige y administra todas estas sociedad el Sr. Luis Manuel; hace referencia a incidencias en la convocatoria y no celebración de Juntas anteriores de la demandada, siempre por la oposición del ahora demandante, quien presentó su dimisión como Consejero de la demandada en fecha 23 de Mayo de 2002; para desde lo anterior pasar a concretar los motivos de impugnación y así en cuanto al referido en el partado a) del suplico de la demanda, comienza señalando que se opuso en la referida Junta a la referida aprobación en base a que la sociedad demandada no figura como empresa del Grupo D CRM y que el referido Sr. Luis Manuel, en su deble condición de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado Unico de la soceidad matriz antes indicada y de la demandada, ha consentido la repercusión y consiguiente pago por ésta de unos gastos compartidos del Grupo D CRM (management fees), totalmente inustificados por importe de 531.650,72 euros (88.459.236 ptas.) siendo, además, la realidad que ni la indicada sociedad matriz, ni ninguna de sus filiales, ha aportado prestación o desarrollo de servicio alguno que justifique el abono por la demandada de tal cantidad, ni por gastos compartidos de grupo ni por nuingún otro concepto, aportando documentación que, indica, en justificación, para concluir que dicho acuerdo de aprobación de las cuentas a que se refiere sería lesivo y perjudicial para los intereses de la propia sociedad y del demandante como socio de la misma y en beneficio de las sociedades que indica.

El apartado b) del suplico de la demanda, lo ampara en las mismas razones expuestas en relación con el del apartado a), y, además, en la falta de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2002 por un auditor independiente nombrado por el Registro Mercantil, tal como el demandante solicitó al amparo del art. 205 LSA, nombramiento que señala se encuentra temporalmente suspendido al haberse presentado por la demandada recurso de alzada contra la resolución del Registrador Mercantil de fecha 1 de Julio de 2003 LSA, sin que tenga nada que ver el hecho de que el Consejo de Administración de la demandada encargara otra empresa la realización del informe de auditoría; como tercero motivo en cuanto a la concreta impugnación a que nos estamos refiriendo, señala es el traspaso de fondos en cuantía de más de 437.000 euros, sin aprobación ni justificación alguna a las cuentas de las sociedades del Presidente del Consejo de Administración el Sr. Luis Manuel, como así reconoció éste en el acto de la Junta.

En cuanto al apartado c) del suplico de la demanda, señala que se opuso en cuanto que la sociedad contaba con reservas, que debe emplearse para saldar en parte las pérdidas y de otra alegación, y denegada la suspensión que instó, se acordó seguir adelante, después de acordar destinar las reservas a compensar pérdidas, siendo aprobada la propuesta con su voto en contra, al estimar nulo el acuerdo al no estar en el orden del día, ni en la propuesta del Consejo de reducción y simultánea ampliación; acuerdo que, indica, debe analizarse conjuntamente con los dos anteriores, en cuanto que el Sr. Luis Manuel ha ido descapitalizando la sociedad demandada a base de pagos y trasvases injustificados de fondos, en ocasiones encubiertos a través de los denominados management fees y en otras directamente sin contrapartida, siendo el objeto único de tal acuerdo eliminar al demandante como socio minoritario, puesto que con la adopción del citado acuerdo las opciones que le quedan se limitan, o bien a suscribir las nuevas participaciones aportando capital para que el Sr. Luis Manuel continúe traspasando fondos a sus otras sociedades a su antojo, o bien quedarse sin participación en la sociedad en la que posee el 18%, acuerdo que precisa la aquiescencia de los interesados.

SEGUNDO: La demandada comparece para oponerse y lo hace poniendo de manifiesto hechos que, indica, el demandante omite en cuanto a la impugnación del apartado a) que se fundamenta en los mismos hechos en que ha fundamentado la causa penal a su instancia seguida como querellante, imputando al Presidente de la sociedad demandada dos delitos societarios, uno de falseamiento de las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 2001 y de los documentos que le servían de soporte y por haber contraído obligaciones a cargo de la sociedad demandada en beneficio del grupo DCRM y en perjuicio del ahora demandante por la misma cifra de 531.650,72 euros, procedimiento penal en el que recayó auto acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa al no quedar justificada la perpretación del hecho, auto de archivo pendiente de recurso; asimismo se oculta por el demandante que en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas y a instancia de la entidad Cabrera Belaire Asociados, controlada por el demandante, que tenía suscrito un contrato de prestación de servicios con la demandada, se sigue procedimiento, nº 236/2003, en reclamación de 90.151,82 euros, procedimiento del que forman parte fundamental igualmente los genéricamente denominados "management fees"; en cuanto a la impugnación del apartado b) del suplico de la de la demanda, señala como en demanda se reconoce que la designación de auditor solicitada por el demandante ha sido suspendida temporalmente por el propio Registrador que lo designó y que tal designación ha sido recurrida por la ahora demandada; asimismo sigue indicando como el demandante oculta que por la venta por él realizada a Jacaranda percibió 62.400.000 ptas. y que en base a las informaciones por él entregadas los resultados de la demandada supondrían un beneficio antes de impuestos en el ejercicio de 2001 de 68.000.000 ptas. y de 80.000.000 ptas. para el ejercicio de 2002 y en base a ese presupuesto de beneficios se estableció el precio inicial garantizado, presupuesto comprometido que se convirtió en un auténtico fiasco debido a la gestión del demandante en la sociedad; pasa la demandada a hacer referencia a la posición del Sr. Luis Manuel en lo que la demandante denominada entramado de sociedades, en justificación de que no es dicho Sr. quien domina y dirige el indicado entramado.

Entrando en la oposición a los concretos motivos esgrimidos en la demanda, pasa a señalar que la demandada se encuentra en causa de disolución, puesta de manifiesto con motivo de la formulación del cuentas correspondientes el cerrado ejercicio de 2001, lo que tuvo lugar en reunión del Consejo de Administración celebrada el día 15 de Abril de 2002, consejo en el que estuvo presente el demandante en su calidad de Consejero, en el que se acordó, con la abstención de aquél, de convocar Junta General de Accionistas para el día 28 de Mayo de 2002, haciendo a partir de ahí manifestaciones en orden a las convocadas y no celebradas Juntas por la oposición del demandante, para ya señalar en cuanto a los gastos a que el demandante se refiere, que la sociedad ha sido objeto de tres informes de auditoría, en fecha 6 de Mayo de 2002 emite informe Auren Auditores, en el que se indica que las cuentas anuales del ejercicio de 2001 expresan en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la demandada al 31 de Diciembre de 2001, otro elaborado por la empresa BGT, de 24 de Septiembre de 2002, sobre las cuentas del ejercicio de 2001, nombrada por el Registro Mercantil a instancia del propio demandante, informe del mismo tenor que el antes indicado; hace referencia al antes referido auto de archivo de las diligencias penales; aporta documento en justificación de prestación de servicios en materia de recursos humanos por parte de DCRM a la demandada en el ejercicio de 2001 y actual; certificación de prestación de servicios de administración y financieros por parte de DCRM a la demandada en el ejercicio 2001 y actual, certificación de prestación de servicios de recepción mensajería por parte de DCRM a la demandada, así como de servicios de desarrollo de nuevos negocios, comunicación externa, sistema relaciones internacionales también prestados por DCRM a la demandada por el mismo ejercicio; haciendo referencia a e-mail del demandante, de fecha 21 de Diciembre de 2001, admitiendo expresamente los management fees, siempre que no fueran superiores al 10%, porcentaje que no supera el acordado en Junta. Aporta documento en justificación de las cuantías correspondientes a los gastos y cantidades adeudados por la demandada durante el ejercicio 2001 a D CRM por importe de 88.000.270 ptas., que corresponden o bien a gastos directos correspondientes al propio uso por la demandada del local que ocupa, limpieza y amortización de los bienes que exclusivamente la misma utiliza, o bien responden a acuerdos de la demandada con D. Interactive suscritos en escritura pública por utilización de la marca o bien responden a gastos de mensajería, alquiler, gastos de material de oficina, electricidad, etc, o gastos de teléfono de la propia demandada, respondiendo el resto de los gastos imputados a la demandada a aquellos originados como consecuencia de la prestación de servicios que lleva a cabo el personal de D CRM para la demandada, las amortizaciones y los gastos de aquellos bienes y locales que siendo de utilización conjunto de las dos entidades, corresponden a la demandada por la utilización de dichos locales e instalaciones, o bien como consecuencia de los otros servicios prestados, haciendo concreta referencia a la justificación de otras partidas, gastos todos ellos auditados y encontrados absolutamente conformes y sin salvedad alguna, siendo, pues, cantidades realmente adeudadas por la demandada.

En cuanto a la impugnación a que se contrae el apartado b) del suplico de la demandada, reitera lo alegado anteriormente y en cuanto a que las cuentas no hayan sido auditadas por experto independiente nombrado por el Registro Mercantil, como solicitó el demandante, alude al recurso por la demandada formulado ante la DGRN que motivó la suspensión por el propio Registrador de la designación de auditores y a su contenido se remite, indicando que dado que la demandada se encontraba en causa de disolución y que el demandante, como accionista, se ha negado reiteradamente a celebrar Junta de Socios con carácter de Universal, tal como se había venido realizando; una vez recibido en el mes de Octubre de 2002 el informe del auditor designado por el Registrador Mercantil a instancia del demandante, la firma BGT Auditores, S.L., el Consejo de la demandada a la vista de que la sociedad continuaba inmersa en causa de disolución, acordó en sesión de fecha 24-10-2002 proponer a los accionistas una reducción de capital a cero y un aumento de capital o aportación para compensar pérdidas, a tal fin designó de nuevo a la firma AUREN Auditores para que procediera a la verificación de las cuentas cerradas al 30 de Junio de 2002, con intención de someterlas a la aprobación de la Junta y en base a las mismas acordar una reducción de capital antes del 31 de Diciembre de 2002, el informe emitido por AUREN fue puesto a disposición del Consejo con fecha 16 de Diciembre de 2002, ante el plazo mínimo de convocatoria legalmente establecido y la negativa del demandante a constituirse en Junta Universal a pesar de haber únicamente dos socios en la sociedad, se hizo imposible utilizar dicho informe y el balance cerrado al 30 de Junio de 2002 y verificado por los auditores para adoptar el acuerdo de reducción de capital social a cero y simultáneo aumento de capital, permitiendo así remover la causa de disolución, ante lo precedente el Consejo acoró el 17-1-2002 a someter a la verificación de AUREN el Balance de la sociedad cerrado al 31 de Diciembre de 2002, a los efectos antes indicados. El demandante por escrito de fecha 28-1-2002, presentado en el Registro Mercantil el 25 de Febrero siguiente, vuelve a solicitar el nombramiento de auditor, para que con cargo a la sociedad efectúa la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2002, desconociendo que la existencia de una auditoría enerva el derecho del socio minoritario, hace referencia a la resolución del Registrador dejando en suspenso el nombramiento de auditor, para concluir que las cuentas del ejercicio 2002 fueron verificadas por un auditor independiente, reconociendo la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 82.2, expresamente a los Administradores la facultad para designar un auditor para verificar el balance de la sociedad para que sirva de base a una operación de reducción de capital para compensar pérdidas.

En cuanto al tercer motivo, la realización de traspaso de fondos y movimientos de cuentas corrientes por importe de más de 437.000 euros, señala que en ninguno de los informes que se acompañan a la demanda se hace referencia a los citados traspasos como operaciones irregulares de la sociedad, haciendo comentario acerca de ellos.

En cuanto a la impugnación contenida en el apartado c) del suplico de la demanda, señala que el Orden del Día de la convocatoria figura como punto 3º "Examen de la situación patrimonial de la compañía y aprobación, en su caso, de la propuesta formulada por el Consejo de administración consistente en una reducción del capital a cero y simultáneo aumento de capital para restablecer el equilibrio patrimonial", punto que satisface suficientemente la exigencia de claridad, poniendo de manifiesto algo que conocía el demandante, esto es, la situación de disolución en que se encontraba la sociedad y la pretensión de restablecer el equilibrio patrimonial de la misma, señalando que el art. 82 LSRL, lo que viene a señalar es que no se podrá reducir el capital en tanto que la sociedad cuenta con cualquier clase de reservas, para señalar que el Consejo formuló propuesta no vinculante para los socios y éstos acordaron por mayoría, 81%, optar por la subsistencia de la sociedad y restablecer el equilibrio patrimonial mediante la indicada operación, aplicando, en primer lugar, las reservas para compensar pérdidas, para señalar, por último, que el demandante ha dispuesto como el resto de los socios de un plazo de 30 días para llevar a cabo el ejercicio de su derecho preferente de suscripción.

TERCERO: Seguido el procedimiento por sus cauces recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como "ratio decindendi", después de reseñar la relación entre las distintas sociedades a que en demanda se aluden y a la participación del demandante en la sociedad demandada, que en cuanto a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2001, la demandada fue objeto de distintas auditorías, en la realizada por AUREN AUDITORES el 6 de Mayo de 2002 se hace constar que las mismas expresan en todos sus aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la demandada al 31 de Diciembre de 2001, y en la realizada por BGT en fecha 24 de Septiembre de 2002, también sobre las cuentas del ejercicio de 2001, nombrada por el Registro Mercantil a petición del demandante, concluye el informe en el mismo sentido que la anterior, así como que ha quedado acreditado por la documental, documentos 17,18, 19, 20 y 22 de los aportados con la contestación a la demanda, la prestación de servicios de DCRM a la demandada, así como que la cantidad de las cuantías adeudadas por ésta a aquélla son correspondientes a gastos y prestaciones de servicios, sin que por el demandante haya acreditado la existencia de un acuerdo que se oponga a los estatutos o lesiones en beneficio de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad; en cuanto a la impugnación relativa a la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2002, después hacer cita de doctrina emanada de la DGRN, pasa a señalar que la demandada se encontraba en causa de disolución y con el fin de realizar una operación de reducción de capital a cero y posterior aumento de capital para compensar pérdidas, por el Consejo se acordó la designación de AUREN AUDITORES PATRA la emisión de informe de las cuentas cerradas al 30 de Junio de 2002, informe que no pudo ser utilizado a los efectos para lo que se pidió por falta de plazo, acordándose en reunión del 17 de Enero de 2003 la verificación del Balance de la sociedad cerrado al 31 de Diciembre de 2002 por AUREN AUDITORES a fin de realizar la antes referida operación, designación realizada con anterioridad a la presentación por el demandante de la solicitud de nombramiento de auditor al registro Mercantil, toda vez que la presentó el 28 de Febrero de 2003, informe de auditoría puesto a disposición del demandante con motivo de la celebración de 28 de Junio de 2003, por lo que desestima el motivo de nulidad que en dicho argumento se ampara; señalando, además, que el mencionado informe de auditoría no llega a la conclusión de que se trate de operaciones irregulares; en cuanto a la petición c) de la demanda, hace referencia a que el punto tercero del Orden del Día era claro, así como que la sociedad se encontraba en causa de disolución, sin que el referido acuerdo exija unanimidad ni el consentimiento individual de los socios, prevaleciendo el interés social en el mantenimiento de la empresa; y frente a la misma se produce en el recurso en los términos más arriba indicados.

CUARTO: Antes de adentrarnos en el propio conocimiento del recurso, a tenor de lo prevenido en el art. 271.2 de la LEC hemos de pronunciarnos acerca de los documentos acompañados al escrito de oposición del recurso, cuales sentencia dictada en fecha 8 de Febrero de 2005 en el procedimiento aludido en la contestación a la demanda, autos 236/2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Alcobendas, copia de escrito de la demandada, ahora apelada, de solicitud al Registrador Mercantil de suspensión del acuerdo de la Resolución de la DGRN, de 17 de Enero de 2005 en recurso de alzada, referido tanto en demanda como en la contestación, por interposición de reclamación administrativa ante el Excmo. Ministro de Justicia y copia de la antes mencionada resolución, y que, como más arriba se indicaba se dio traslado de los mismos a la apelante, sin que formulara alegación alguna, siendo, pues, que los referidos documentos se encuentran en los supuestos que contempla el citado art. 271.2 que se esté en el caso de su admisión, debiendo estar en cuanto a su alcance a las consideraciones a realizar en la presente fundamentación; partiendo de lo precedente es de señalar como normas o principios del recurso de apelación, que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC la sentencia que en el mismo haya de dictarse se habrá de contraer exclusivamente a los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición y, en su relación, en el escrito de oposición, lo que viene a ser fiel reflejo del principio "tantum devolutum quantum apellatum", asimismo es de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 456.1 de la misma Ley mediante el citado recurso podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, lo que viene a dar acogida el principio "pendente apellatione nihil innovetur" o el de prohibición de la "mutatio libelli" a través del recurso de apelación; desde lo precedente que esta sentencia se haya de contraer al contenido del escrito de interposición del recurso en cuanto el mismo se refiera a cuestiones planteadas en la primera en la primera instancia, y así es de ver como en aquél se comienza indicando que la sentencia no ha motivado suficientemente los argumentos por los que desestima la demanda, al respecto es de señalar con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras la recogida en STS de 14-5-2004, que señala que la sentencia de 16 de enero de 2002, a la que se remiten las de 8 de noviembre del mismo año y la de 11 de junio de 2003, establece que: "Con relación a la vulneración del art. 120.3 del Texto Fundamental, esta Sala tiene que recoger lo manifestado por el principal intérprete de tal normativa, el Tribunal Constitucional, que ha manifestado al respecto que basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a la arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional -sentencia 196/1988, de 24 de octubre.

El deber de motivación impone una estructura en los razonamientos y una motivación escueta y sucinta no deja por ello de ser motivación, asimismo una motivación por remisión no deja de serlo - sentencia 174/1987, de 3 de noviembre, porque no exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes y basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para dictar su cesión -sentencia 146/1990, de 1 de octubre".

Indicando, en la misma línea, la de 13-2-2004 que la motivación de la sentencia, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas de las partes, sino que son suficientemente motivadas las resoluciones judiciales, que reflejen los criterios fundamentales de la ratio decidendi; así lo expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 214/2000, de 18 de septiembre y así lo mantienen las sentencias de esta Sala, entre otras anteriores, de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002 y 25 de noviembre de 2002; esta última resume la doctrina en estos términos: "No es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide (SS. 25 mayo y 15 octubre 2001; 1 y 28 febrero y 9 julio 2002), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión (SS. 12 junio 2000; 4 junio 2001; 1 febrero, 13 junio, 9 y 26 julio 2002), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos (SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2002) si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SS. 30 marzo 2000; 4 junio 2001; 28 febrero, 3 mayo, 10 julio y 4 noviembre 2002)."

Desde la precedente doctrina no cabe concluir que proceda atribuir insuficiente fundamentación a la sentencia de instancia, pues la misma expresa de forma clara y entendible la razón causal del fallo, el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte, como de forma resumida ha quedado recogido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, por lo que procede desestimar la alegación al respecto en el recurso formulada.

QUINTO: Se anuncia en el recurso que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con referencia a interrogatorios y testificales, para extraer que de la misma se deduce claramente que el Sr. Luis Manuel ha ido descapitalizando la entidad demandada cargándole una serie de gastos injustificados a favor de de su sociedad D CRM con el único fin de eliminar al demandante como socio minoritario de la demandada, acudiendo a la declaración del referido Sr. Luis Manuel y a la testifical de Dña. Carina, que se dice manifestó que era ella quien prestaba esos servicios, cuando lo es cierto que ni de la declaración de aquél ni de la de ésta cabe extraer tal conclusión, en especial nada de lo que se dice en el recurso aquélla declara, pues se limita a señalar que se cargaron gastos a la demandada, tanto en el ejercicio de 2001 como en el del 2002, no sabiendo por quien fueron aprobados, desconociendo si existía contrato entre ambas sociedades, para señalar que en su materia D CRM prestó servicios a la demandada, con referencia al documento aportado con la contestación a la demanda bajo el núm. 17, siendo, pues, claro que no manifestó lo que la apelante aduce; hace referencia la parte apelante que no ha discutido que las cuentas anuales del ejercicio 2001 fueran auditadas y que reflejan la situación real de la empresa, y hace valoración de lo que la auditoria contempla, refiriéndolo a un aspecto meramente formal, criterio que no es aceptable, pues partiendo de que no se impugna en si mismo la auditoría, se ha de partir de que la misma fue realizada o por mejor decir fueron realizadas conforme a la normativa que las regula, para lo que acudimos a la Ley 19/1988, de 12 de Julio, de Auditorías de Cuentas, la que ya en su exposición de motivos viene a señalar que la auditoría de cuentas se configura en esta Ley como la actividad que, mediante la utilización de determinadas técnicas de revisión, tiene por objeto la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados; no limitándose, pues, a la mera comprobación de que los saldos que figuran en sus anotaciones contables concuerdan con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de resultados, ya que las técnicas de revisión y verificación aplicadas permiten, con un alto grado de certeza y sin la necesidad de rehacer el proceso contable en su totalidad, dar una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto y, además, sobre otras circunstancias que, afectando a la vida de la empresa, no estuvieran recogidas en dicho proceso; para continuar señalando que la auditoría de cuentas es, por lo tanto, un servicio que se presta a la empresa revisada y que afecta e interesa no sólo a la propia empresa, sino también a terceros que mantengan relaciones con la misma, habida cuenta que todos ellos, empresa y terceros, pueden conocer la calidad de la información económico-contable sobre la cual versa la opinión emitida por el auditor de cuentas.

Y consecuente con lo expresado en su articulado en el art. 1.2 recoge que la auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el periodo examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable; también comprenderá la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas, y en su art. 2 recoge el contenido mínimo del informe de auditoría, entre otros apartado el e) del núm. 1, manifestación explícita de que los datos que figuran en la memoria contienen toda la información necesaria y suficiente para interpretar y comprender adecuadamente la situación financiera y patrimonial de la empresa o entidad auditada, así como el resultado obtenido en el ejercicio, con incorporación, en su caso, de aquellos comentarios que complementen el contenido del mencionado documento, y en el apartado 2 a) si las cuentas anuales examinadas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa o de la entidad auditada o, en su caso, las razones por las que no lo expresan, lo precedente se ha de conjugar con el contenido del art. 3 de la misma Ley en cuanto a la obligación de la empresa o entidad auditada de facilitar cuanta información fuere necesaria para realizar los trabajos de auditoría y que quien o quienes realicen dichos trabajos estarán obligados a requerir cuanta información precisen para la emisión del informe de auditoría, todo ello sin olvidar la existencia de los papeles de trabajo del auditor y la obligación de conservación de los mismos durante el plazo de cinco años, papeles que constituyen las pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe, art. 14.

Desde el precedente acervo legislativo y no viniendo, como decíamos, impugnada en sí misma ninguna de las auditorías que hayamos de concluir aceptando la plena validez de las mismas y de ellas se extrae que la contabilidad de la sociedad refleja la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la demandada, lo que no habría de así de determinarse de existir pago o traspasos de dinerario a favor de tercero sin justificación, pues ello habría de ponerse de manifiesto, de existir, a través de los papeles de la auditoría, pues de otra forma no puede el auditor valorar la justificación del gasto y la pertinencia del mismo, y es por ello mismo quizás por lo la parte apelante en su recurso indique que no ha discutido que las auditorías reflejen la situación real de la empresa, expresión que bastaría para desestimar toda la alegación, pues si la situación de la empresa es real, lo será por que sus operaciones responsan también a la realidad, a lo precedente y en relación con la pretendida descapitalización de le empresa, el documento acompañado a la contestación a la demanda bajo el núm. 21, reconocido en su autenticidad por el demandante y en el que éste expresa que no puede admitir unos management fees superiores al 10% imputables a la cuenta de resultados de la demandada, con lo que claramente lo está admitiendo en cuantía inferior a ese 10%, lo que es contradictorio con que luego niegue la existencia de cargos por tal concepto, que, además resultan de los documentos acompañados a la contestación de la demanda bajo los núms. 17, 18, 18, 19 y 21, que aunque confeccionados por la demandada han adquirido adveración por la empleada de la misma que los firma como encargado de recursos humanos y que, más arriba veíamos, manifiesta que se prestaron los servicios a que se refiere, lo asimismo cabe entender de la resolución recaída en el proceso penal, aun cuando la misma se encuentre en fase de recurso, y a los sólo efectos que ahora tratamos, debiendo añadirse que la sentencia recaída en el otro procedimiento más arriba indicado, se viene a imputar a sociedad del demandante el estado de la sociedad demandada; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto a la desestimación del primero de los pedimentos de la demanda, siendo de añadir que la posición que el Sr. Luis Manuel ostentara en las distintas sociedades, obviamente consentida por el demandante, en modo alguno puede servir de fundamento para lo que en demanda se pretende.

SEXTO: En cuanto al recurso que se contrae a la desestimación del segundo de los pedimentos de la demanda, esto es, en cuanto a la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2002, hace la recurrente a una remisión a lo alegado en cuento a la impugnación relativa a la desestimación del pedimento primero o a) de los de la demanda, por lo que igualmente ahora sólo cabe remitirnos a lo antes recogidos, pero siendo que se añade como motivo la existencia de un vicio formal, cual que el demandante había solicitado del Registro Mercantil la designación de Auditor independiente, dándose infracción del art. 205 de la LSA bastaría para desestimar este alegación remitirnos a la fundamentación contenida en la sentencia recurrida con cita de doctrina emanada de la DGRN, siendo de resaltar que cuando se produce esa solicitud ya la demandada había procedido al nombramiento de auditor para la verificación del Balance que sirva para justificar la operación, siendo, además, que al momento de celebrarse la Junta en que se toman los acuerdos que se impugnan el nombramiento realizado por el Registrador Mercantil estaba en suspenso, siendo ello así y desde el propio significado de las cosas no existía nombramiento a ese momento, y ello no debe impedir el desarrollo de la sociedad, que como decíamos ya había nombrado un Auditor independiente, que había emitido informe al momento de celebrarse la Junta y del que el demandante tenía conocimiento, en su declaración se limita a decir que tenía constancia, en cualquier caso es de señalar que el art. 205.2 de la LSA, que regula el nombramiento de auditores para la verificación de la cuentas anuales por el Registrador Mercantil a instancia de los accionistas que se encuentren en la situación que contempla, viene enervado por la existencia de una auditoria externa previamente nombrada por la Sociedad, cumpliendo lo prevenido en el art. 82.2 de la LSRL, cosa muy distinta a cuando la solicitud del socio se realiza con anterioridad al nombramiento realizado por la sociedad, siendo de señalar que el art. 205 viene encuadrado en la Sección relativa a la verificación de las cuentas anuales, por lo que también plantea duda su aplicación a supuestos distintos como serían los contemplados en los arts. 168 y 169 de la misma Ley, en cualquier caso no consideramos estimable el motivo aducido y al que nos estamos refiriendo por las razones antes expuestas y desde la propia finalidad del precepto, cuando ya viene nombrado previamente auditor externo a por la sociedad; por lo que también debe ser desestimado el recurso en cuanto se contrae a la desestimación del pedimento segundo o b) de los de la demanda.

SEPTIMO: En cuanto a la impugnación relativa al pedimento tercero o c) de los de la demanda, se fundamenta en no estar incluido en el orden del día de la convocatoria ni tampoco en la propuesta del Consejo de Administración y en privación del examen de la nueva propuesta y por no haber sido aprobado con la aquiescencia de los interesados, al respecto es de señalar como en el orden del día de la convocatoria figuró como punto tercero "Examen de la situación patrimonial de la Compañía y aprobación, en su caso, de la propuesta formulada por el Consejo de administración consistente en una reducción del capital a cero y simultáneo aumento de capital para restablecer el equilibrio patrimonial", en relación con el cual por el ahora apelante, a través de quien le representó, se pidió contestación y aclaración en relación con los pagos que fundamentan la impugnación de los acuerdos a) y b), así como que no se podía aprobar tal punto por la existencia de reservas y otra cuestión ajena a la impugnación que se que se realiza, ante ello se contesta al ahora apelado a través de su representante que se propone se destinen las reservas a compensar pérdidas, y así se aprueba con el voto en contra del ahora apelante y se aprueba la mencionada reducción y ampliación de capital también con su voto en contra y preguntado si va suscribir la parte de aumento del capital que le corresponde, contesta que lo decidirá y comunicará a la sociedad dentro de los plazos que la ley concede, no se cuestiona que la sociedad se encontraba en causa de disolución y que el demandante así lo conociera, pues bien conviene señalar la doctrina jurisprudencial, STS de 4-3-2000, que enseña que la expresión en la convocatoria de los asuntos a tratar tiene por finalidad poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre los que va a tratar la reunión, y por ello el contenido del orden del día ha de ser claro y completo, de modo que permita al accionista, bien por el modo de mencionar los asuntos, bien por la circunstancias que hubiesen rodeado la convocatoria, saber en verdad de qué asuntos se va a tratar en la misma, sin que se contradiga esta exigencia por el hecho de que se haga de forma sucinta, breve o sintética, porque sólo es precisa la "explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar" (STS 18 marzo 1996), pudiendo ser referencia bastante las indicaciones o expresiones genéricas, a lo que ha de añadirse que la doctrina general debe avenirse con las circunstancias del caso, pues el principio de la buena fe reclama en ocasiones tomar en consideración la situación de conocimiento del contenido de la Junta por parte de los socios impugnantes por ponerse a su disposición la información documental oportuna, desde esa doctrina y de la que enseña que no se infringe la expresión de los asuntos a tratar cuando se traten los que sean consecuencia normal de lo expresado, que hayamos de concluir que no se ha infringido en el caso que examinamos la necesidad de expresión de los asuntos a tratar, máxime cuando es el accionista ahora apelante quien plantea lo que luego se trata, y llegaríamos a la misma conclusión si valoraramos la mala fe del ahora apelante, basta ver su propia demanda y los actos previos a la celebración de la Junta que se impugna, con toda la actividad que desplega para obstaculizar el desenvolvimiento de la sociedad de que se trata y los procedimientos en contra de la misma instados; se fundamenta también la impugnación de que tratamos en la falta de aquiescencia del accionista demandante, a cuyo respecto señala el apelante que el razonamiento de la sentencia recurrida para desestimar dicho motivo podría ser válido para otro tipo de sociedades, con gran número de socios, pero no para sociedades como la demandada con sólo dos socios, sin explicar dónde debe encontrarse la diferencia de trato, la que tampoco alcanzamos a comprender más allá de la subjetividad del apelante y de sus particulares intereses no oponibles frente a los de de la sociedad y decimos lo precedente desde la consideración de que la sociedad se encontraba inmersa en causa de disolución, como más arriba indicábamos y el ahora apelante lo conocía, que en definitiva viene a argumentar como finalidad de esa denominada operación acordeón era seguir traspasando injustificadamente a lo otra sociedad, cuestión incierto como más arriba ha quedado examinado, sin que por demás quede probado que pretendiera eliminarse al apelante de la sociedad, pues evidentemente podía suscribir la parte del aumento de capital que le correspondía, lo que expresamente en el acto de la Junta se reserva, ante ello y la otra opción de disolver la sociedad, que ningún perjuicio sea de considerar estimable para el demandante, ahora apelante, si que quepa deducir lo que llama maniobra en su contra del conjunto de hechos que refiere, algunos no probados y en cualquier caso de los que no se infiere el engarce lógico y preciso según reglas de racionalidad sociológicamente valoradas para extraer la consecuencia pretendida, por lo que procede también desestimar el motivo de que tratamos y con ello la total desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia a la que se contrae, después de haber dado respuesta a los concretos motivos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso.

OCTAVO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante y ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC, con su expresa remisión al art. 394, y al no estimar que el caso en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Pedro Jesús contra la sentencia dictada con fecha 14 de Octubre de 2004, ambos en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcobendas bajo el núm. 409/2003, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.