Sentencia Civil Nº 337/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 90/2005 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00337/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 90/05

MENOR CUANTIA Nº 7/01

ACTUAL JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA.

SENTENCIA N. 337

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Tres de Noviembre de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Menor Cuantía n. 7/01 seguidos en el actual Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Cartagena , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Germán, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Cristóbal Gómez Fernández y dirigidos por el Letrado Dª Ana Martínez Conesa y como apelada Dª Leticia, representado por el Procurador D. Jesús López-Mulet Martínez con la dirección del Letrado D. y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el actual Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 7/01, se dictó sentencia con fecha 15-10-03 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Leticia en su propio nombre yen la representación de sus hijos menores Mariano Y Gabino debo condenar y condeno a Germán a satisfacer una pensión alimenticia a cada uno de aquellos hijos menores de 420,7 € mensuales atribuyendo su guarda y custodia definitiva a la madre con el régimen de visitas a que se hace referencia en el auto por el que se acordaran medidas coetáneas y abonar a la actora por su contribución a la adquisición de la finca de Los Almagres donde se asienta la mercantil COMERCIAL HERNANDEZ ORTIZ S.L. y la explotación y actual situación económica de ésta, la cifra de 198.333,9 €, sin especial pronunciamiento acerca de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día 26-04-05.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando en parte la demanda interpuesta sobre reclamación de pensión de alimentos para los hijos y atribución de la guarda y custodia fijó la misma, así como una indemnización por el tiempo de convivencia marital. Se formula recurso de apelación por el demandado, por considerar que no procede que, a consecuencia de la convivencia de hecho, se pague una indemnización por motivo de la ruptura. Y subsidiariamente improcedencia en la cuantía de la señalada.

Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma, y alegando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso de apelación por imperativo del art. 227 de la LEC al incumplirse lo dispuesto en el art. 276 del mismo texto legal .

SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que resolver la impugnación efectuada en la oposición al recurso, de que el mismo no debía de haber sido admitido, al no haberse producido el traslado previo de las copias al procurador del escrito preparando el recurso de apelación, tal como prescribe el art. 276 de la LEC y la consecuencia debe ser la inadmisión del recurso, ya que dicho requisito es insubsanable.

Ciertamente, el demandante no dio traslado del escrito de preparación del recurso, tal como previene el art. 276 de la LEC y que dicha circunstancia ha sido considerado unánimemente por la jurisprudencia y también por la de esta sección como causa de inadmisión del recurso. Alegándose por el demandante incumplidor que se trató de un olvido ya subsanado, comprensible por tratarse de un procedimiento de Menor Cuantié regulado por la anterior LEC, y porque el art. 276.1 de la LEC excepciona dicho requisito cuando las partes no estuvieran representadas por procurador, resultando en el presente caso que es parte el Ministerio Fiscal, y en su apoyo se alega el Auto de la A.P. de Valencia 68/02 (Jur. 2003/52025 ) y que no se causa indefensión alguna. La doctrina de esta Sección sobre el particular, se refleja detalladamente en la Sentencia de 27-02-2004, Rollo 6/04 , y en dónde resumidamente se establece, que la falta del traslado de copias prevista en el art. 276 da lugar a la inadmisibilidad del escrito sin posibilidad de sanación. Ahora bien, dicha circunstancia cabe que pueda atemperarse en algunos casos siguiendo la jurisprudencia del T.C., cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documentos para su traslado a través del mismo, debiéndose distinguir igualmente entre acto omitido y acto defectuoso, ya que el primero no admite la subsanación lo que sí puede ocurrir en el segundo. Y siendo que, en el presente caso, el Juzgado acordó dar un plazo de subsanación a la parte para que hiciera el traslado a través del procurador, existiendo como parte el Ministerio Fiscal al que se le debía de dar traslado a través del propio Juzgado, se ha de considerar que cabe excepcionar la tajante disposición legal por las razones arriba señaladas, de intervención del órgano judicial, existencia de una parte sin procurador. En la Sentencia de esta sección a que se hace referencia al principio, se resolvió en igual sentido, porque la omisión del traslado de copia se había producido respecto de sólo uno de los apelados. Y no se puede obviar, que en su reciente sentencia 107/05 de 9 de Mayo (BOE n. 136 de 8 de Junio ; La Ley 1320/2005 ) el TC considera, que puesto que cuando se presenta el escrito de preparación del recurso, quedaban todavía varios días del plazo, en el que el apelante podía subsanar el error omitido, era obligación del Juzgado hacer notar dicho defecto, que pudiendo ser subsanado dentro de plazo, hubiera permitido cumplir con el requisito legal. Considerando dicha sentencia del TC que aunque el plazo de que disponen las partes para la interposición del recurso por determinación legal es, ciertamente, un plazo de caducidad no ampliable a la voluntad de aquellas, tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal. Como ocurre en el presente caso, en que el escrito de preparación del recurso de forma defectuosa fue presentado el primer día del plazo, por lo que le restaban todavía cuatro días para haberlo ejercitado en forma, de habérsele puesto de relieve a su debido tiempo la omisión sufrida, sin que queda hacer recaer sobre el justiciable la consecuencia de su indebida actuación y su propio retraso en resolver respecto de la admisión del escrito. Que por otro lado, en el presente caso, se le dio la oportunidad, aunque fuera de plazo para subsanar, como así hizo el apelante, en consecuencia, procede desestimar la impugnación efectuada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se alega en el recurso que no toda unión paramatrimonial por el exclusivo hecho de iniciarse ha de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes, siendo que en el presente caso, nunca tuvieron intención de contraer ningún tipo de vínculo, lo que ha sido reconocido por la propia actora, habiendo mantenido siempre ambas partes independencia económica y cuentas separadas, y que la finca sobre la que después se instaló la granja fue adquirida con bienes privativos del mismo y con la obtención de préstamos que nunca fueron avalados por la actora. Y en cuanto a la posible indemnización como consecuencia de la ruptura, no se cumplen los requisitos señalados por la jurisprudencia, ya que no es cierto que la demandante colaborara activamente en el aumento del patrimonio del apelante. Pues no consta acreditado, ni que se haya enriquecido durante los años de convivencia, ni que la actora se haya empobrecido, ni relación causa efecto, y en cualquier caso, el Juez ha señalado la indemnización en base a un informe pericial que no tiene ninguna credibilidad.

Sobre el derecho de la actora al percibo de una indemnización, como consecuencia de la ruptura de convivencia more uxoris, muchos son los fundamentos jurídicos en los que la jurisprudencia se ha venido basando para justificar tal derecho que no venía recogido expresamente en la Ley. Sobre la evolución de la doctrina del T.S. se pronuncia la sentencia del mismo de 23-11-2004 (EDJ 2004/183468 ) en dónde se expone la misma sin conclusiones definitivas, ya que se ha de estudiar caso por caso la solución más justa. Pero que, desde luego, como señala la citada sentencia, con referencia a su vez a la de 10-03-1998 se trata de una situación que, es de trascendencia jurídica, no regulada por Ley ni desde luego por costumbre, por lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el art. 1.1. del C.C . y matiza el apartado 4 del mismo articulo. Principio general que no es otro, que el de protección al conviviente perjudicado en la situación de hecho, principio que deriva de normas constitucionales (art. 10 principios de dignidad de la persona; art. 14 principios de igualdad; art. 39 principio de protección a la familia ) y de normas de derecho privado del CC (art. 96); arrendamientos urbanos (art. 16.1b ); y la propia jurisprudencia del TC y del TS. Siendo este principio el aplicado en la sentencia, que no es otro que el del enriquecimiento injusto que constituye la petición subsidiaria de la demanda y que es el acogido en la Sentencia, sin que quepa considerar que ha existido como se señala en el recurso y que por otro lado, no es aceptado en la sentencia, de que se trata de una comunidad de bienes. Sino lo que se indemniza es el enriquecimiento injusto que se produciría tras la separación que supone una unión de 15 años, en el que la demandante se ha dedicado no sólo al cuidado de los dos hijos comunes y a las labores del hogar, sino que ha colaborado en las labores de la finca, y que se produciría de no establecerse la citada indemnización.

Otra cosa es la fijación de la misma, que la sentencia la establece en la cifra de 198.333,9 € correspondiente como el equivalente a un tercio del valor tasado de todas las propiedades del marido, de acuerdo con la peritación judicial. Y que la apelante en su recurso considera a dicha peritación de falta de rigor, para lo cual efectúa una propia valoración del recurso que no puede ser estimada. Pues no yerra el juzgador cuando acepta la peritación de un perito independiente, ni cabe aquí hacer mayores consideraciones sobre los elementos técnicos de las valoraciones allí efectuadas. Donde sí tiene razón el apelante, es que la demandante ya es titular del 10% de la sociedad que a su vez es propietaria lo que ha de ser tenido en cuenta, y lo que puesto en relación con que la convivencia ha sido de 15 años, en la sentencia comentada se señalaba por el TS el mismo porcentaje para una convivencia de 17 años, y en la sentencia alegada en el recurso del TS de 23-06-2003 se fija el 25%, consideramos adecuado que puesto que la demandante mantiene su 10% de la sociedad, la indemnización correspondiente se fije en un 20 %, lo que equivale a 119.000,40 €.

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al estimar en parte el recurso de apelación, no procede la condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por D. Germán, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n. 1 de Cartagena, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, sólo en lo que se refiere en la cuantía de la indemnización a percibir por la demandante que será de 119.000,40 €, manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada. Y sin que procede la condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.