Sentencia Civil Nº 337/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 400/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00337/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7006352 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 400 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 958 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

Apelantes: Juan Carlos , IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., CHOZA DEL GASCO S.A._

Procurador: SANTIAGO TESORERO DIAZ, SANTIAGO TESORERO DIAZ, SANTIAGO TESORERO DIAZ

Apelados: Ángel Jesús SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L.

Procurador: YOLANDA GARCIA HERNANDEZ, MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

SENTENCIA Nº 337/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. DON EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. DON RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. DON MIGUEL ÁNGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintisiete de junio de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 958/2004, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala número 400/2008, en el que han sido partes, como apelantes XYZ DESARROLLOS, S.A. antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., DON Juan Carlos y CHOZA DEL GASCO, S.A., que estuvieron representados por el Procurador DON SANTIAGO TESORERO DÍAZ; y de otra, como apelados SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L., que vino al litigio representado por la Procuradora DOÑA MARILUZ SIMARRO VALVERDE y DON Ángel Jesús que vino al litigio representado por la Procuradora DOÑA YOLANDA GARCÍA HERNÁNDEZ, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha quince de octubre de dos mil siete del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Desestimo las excepciones de prescripción y falta de legitimación activa y formuladas y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L., representada por el Procuradora Dña. Mariluz Simarro Valverde, contra la también mercantil XYZ DESARROLLOS, S.A.(antes denominada IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.), D. Juan Carlos y la mercantil CHOZAS DEL GASCO, S.A., representadas por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y también contra D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dña. Yolanda García Hernández y, en consecuencia, DECLARO:

1.- Que XYZ DESARROLLOS, S.A., antes denominada IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., adeuda a la mercantil actora la cantidad de 542.637,71 euros, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30 de junio de 2004, de las 54 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado A) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanante de la emisión realizada por la sociedad demandada en virtud de escritura de 14 de febrero de 1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario pactado del 10% anual, desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de la cantidad debida.

2.- Que CHOZA DEL GASCO, S.A. adeuda a la actora la cantidad de 475.184,44 euros, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30 de junio de 2004, de las 48 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado B) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por la Sociedad demandada en virtud de escritura de 16 de febrero de 1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario anal pactado del 10%, desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de las cantidades debidas.

3.- Que D. Juan Carlos adeuda a la entidad actora la cantidad de 689.391,77 euros, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30 de junio de 2004, de las 68 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado C) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por aquel en virtud de escritura de 29 de marzo de 1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario pactado anual del 10% desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de las cantidades debidas.

4.- Que D. Juan Carlos y D. Ángel Jesús éstos como avalistas y garantes con carácter solidario, y la entidad IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora denominada XYZ DESARROLLOS, S.A., en virtud del documento de 7 de mayo de 1991 y su adicional de 29 de enero de 1992, por la propia manifestación que en tal sentido se hace en los referidos documentos, y por el sentido de los específicos documentos de aval suscritos en fecha 29 de enero de 1992, adeudan la totalidad de las sumas referidas en los expositivos anteriores.

5.- Que el demandado, D. Juan Carlos , como Administrador de la mercantil IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. hoy XYZ DESARROLLOS, S.A., y Administrador de CHOZA DEL GASCO, S.A. es responsable de los daños patrimoniales y por tanto obligado solidario a indemnizar a la actora, en igual importe, al que se reclama a ambas sociedades en cuantía de 542.637,71 euros la primera, y 475.184,44 euros la segunda, así como al pago del interés ordinario anual pactado del 10%, desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de la cantidad adeudada.

Por todo ello, CONDENO:

1.- A IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. hoy XYZ DESARROLLOS, S.A., a pagar a SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (542.637,71 euros), más los intereses que se devenguen desde el 1 de julio de 2004 al 10% de interés anual hasta el completo pago.

2.- A CHOZA DEL GASCO, S.A., a pagar a la actora SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (475.184,44 euros), más los intereses que se devenguen desde el 1 de julio de 2004 al 10% de interés anual hasta el completo pago.

3.- A D. Juan Carlos , a pagar a la actora, SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (689.391,77 euros) más los intereses que se devenguen desde el 1 de julio de 2004, al 10% de interés anual, hasta el completo pago.

4.- Asimismo, CONDENO al pago conjunto y solidario de las cantidades anteriores a D. Juan Carlos , a D. Ángel Jesús y a IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., hoy XYX DESARROLLOS, S.A.

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. hoy XYZ DESARROLLOS, S.A., DON Juan Carlos Y CHOZA DEL GASCO, S.A., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 13 de mayo de 2008, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 24 de junio de 2008 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Como resumen del conflicto que enfrenta a las partes, y no obstante la remisión a la sentencia objeto del recurso, ha de recordarse que la pretensión ejercitada por SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS S.L. se trataba de reclamación de cantidad por tres emisiones de cédulas hipotecarias emitidas, por XYZ S.L. en escritura de 14.2. 1989, por CHOZA DEL GASCO S.A. el 16.2. 1989, y finalmente por don Juan Carlos el 29.3. 1989.El demandante en calidad de tenedor legítimo de aquellas obligaciones exige el pago en la suma reclamada. Frente al también demandado Sr. Juan Carlos , la base de la reclamación se justifica en su calidad de administrador de la sociedades deudoras. La sentencia, estimaba en su totalidad la demanda y se alzan contra ella los condenados, a excepción del Sr. don Ángel Jesús .

SEGUNDO.- Ponen el acento los apelantes, en las mismas razones que exponían en su escrito de contestación y a las que da respuesta motivada la sentencia, debiendo a la luz de la naturaleza de este recurso examinar cada una de los motivos de oposición a la sentencia.

Se reitera en primer lugar la prescripción, para lo que acude la parte a la fecha de emisión de obligaciones y presentación de la demanda, sin aceptar la causa de interrupción que recoge la sentencia, referida al documento firmado en 7.5. 1991 y 29.1. 1992 .

Cierto que la presentación de una demanda en 1995 dejando caducar la instancia no tiene el efecto interruptivo que los demandantes oponían, y se opone a ello la consolidada doctrina que la parte cita, pero sí los contratos antes dichos. Los apelantes niegan valor a tales contratos en razón a que no aparecen firmados sino por uno de los administradores mancomunados de la demandante, lo que a su criterio les hace nulos radicales.

No es este el criterio de la sentencia que esta Sala comparte; se trataría de contratos nulos ciertamente pero siendo los demandantes los únicos que podrían oponer la causa de nulidad en cuanto los requisitos con relación a los ahora apelantes concurren al estar firmados por ellos.

Como pone de relieve la SAP Madrid de 13.12. 2005 , "Conviene recordar que el contrato existe -desde que una o varias personas consienten en obligarse- (art. 1254 CC ), perfeccionándose "por el mero consentimiento" (art. 1258 CC ), y pudiendo "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente" con una serie de límites (art. 1255 CC ), entre ellos la imposibilidad de alterar las normas relativas a la capacidad para contratar, ni las relativas a la licitud del objeto, ni la pretensión de perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido, ni deformar la estructura peculiar de cada contrato, ni dejar su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC ), en tanto que, tales materias, constituyen Derecho Necesario (ius cogens).

En todo caso, "no hay contrato sino cuando concurren...consentimiento...objeto cierto y causa..." (art. 1261 CC ). Respecto al primero (consentimiento que -se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación-, ex art. 1262.1 CC ), comprende dos aspectos: la capacidad para consentir (art. 1263 y 1264 CC , que la formulan negativamente, de lo que deriva la regla implícita de la capacidad general, es decir la capacidad para contraer obligaciones por medio de la declaración de voluntad) y la prestación del consentimiento (su manifestación, sin discrepancia entre lo querido y lo manifestado).

Para la nulidad absoluta por falta de consentimiento, no es suficiente que este se encuentre viciado, sino que es preciso que de ningún modo se haya consentido; y, de estimarse, el efecto será deshacer el intercambio de prestaciones, volviendo las cosas al ser y estado anterior (lógicamente, con reciprocidad en la restitución, devolviendo las cosas, sus frutos, productos o rentas, y, en su caso, intereses, ex art. 1303, 1307, 1308 en relación con el 1100 CC, si bien, cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, éste no estará obligado a restituir "sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera", art. 1304 ).

Con abundante cita jurisprudencial dice la sentencia de 5 de noviembre de 1990 que "solo es ejercitable la acción de nulidad, conforme al artículo 1302 del propio ordenamiento y con mayor razón la del artículo 1111 del mismo, además de por los obligados por el contrato por los terceros a quienes perjudique o puedan ver sus derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, pero no por los extraños a tal situación, según una constante doctrina de este Tribunal.

Los apelantes actuales, firmaron el contrato de que se trata y no constan hayan instado la nulidad del mismo, lo que comporta que quedaban vinculados, no siendo posible acoger la pretendida nulidad por vicio de consentimiento en la otra parte, respecto al cual sólo había firmado uno de los administradores mancomunados.

Contienen en suma los documentos dichos un verdadero reconocimiento de deuda y basta su lectura para obtener esta conclusión. Esta misma Sección, en sentencia de 19.10. 2005 , pone de relieve que "la figura del reconocimiento de deuda ha sido acogida en la doctrina de la Sala 1ª y así en la S. de 8-3-1956 se define como contrato por el cual, se considera como existente entre el que le reconoce, dando lugar a una obligación independiente con sustantividad propia, o sea desligada y libre de la propia existencia de la deuda reconocida, STS de 15-2-1989, recogiendo la STS de 8-6-1999que el reconocimiento de deuda es un negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente. Se le aplica la presunción de existencia de la causa que proclama el art. 1277 del Código civil , presunción iuris tantum que es posible destruir, si se declara probado que carece de la función objetiva en que la causa consiste y que presupone la realidad de la deuda que reconoce, lo que se traduce que en dicha figura jurídica se da una abstracción meramente procesal-no material- de la causa, cuyo efecto consiste en la inversión de la carga probatoria; concretando la STS de 28-9-2001 que la figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el art. 1255 del Código Civil y vinculante para quien la hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutiva si se expresa su causa justificativa (sentencias de 8 de marzo de 1956, 13 de junio de 1957, 3 de febrero de 1973, 9 de abril de 1980 y 3 de marzo de 1981 ), calificándolo la sentencia de 8 de marzo de 1956 de contrato al decir que "el reconocimiento de deuda es un reconocimiento por el cual se considera existente contra el que la reconoce, pudiendo tener por objeto exclusivo, dar a la otra parte un medio de prueba, o prometer no exigir prueba alguna contra el que la reconoce; concretando más adelante en cuanto al reconocimiento en causa expresada, con la STS de 23-2-1998 , que se convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzan el reconocimiento de deuda a efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el.

TERCERO.- Opone luego la falta de legitimación activa al en razón a no ser tenedor legítimo al no haber llevado a cabo la oportuna provisión de fondos. La sentencia da respuesta a este extremo a partir de la prueba testifical, que esta Sala comparte en cuanto se limita la parte a privar de eficacia el testimonio de estas dos personas sin justificación alguna frente a la valoración que se hace en la sentencia.

Ha de significarse, como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia, de 1.2.2005 , con cita de doctrina de otras Audiencias, que se hace necesario flexibilizar las tradicionales exigencias de prueba plena acudiendo a la denominada "prueba prima facie" o "de primera impresión", conforme a la cual cuando a una cierta situación de hecho corresponda según la experiencia a un curso natural típico y determinado, si se produce un resultado dañoso en dicha situación de hecho bien puede considerarse que su origen se encuentra en la causa que ordinariamente lo produce. Ello no implica, más que la facilitación de la carga de la prueba aplicando a las situaciones de hecho las máximas de experiencia que permitan deducir que un cierto suceso tiene por causa la que se colige del curso normal de los acontecimientos.

Asimismo ha de recordarse, con cita de las Sentencias del T.S. de 11-10-1947, de 22-2-1949, de 23-3-1965 y 19-7-1989 , que el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el litigio; esto es, precisando, la Sentencia apelada en su totalidad transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento íntegro y pleno y, por tanto, con amplias facultades, de todas las cuestiones objeto de litis. En resumen: El Tribunal de segundo grado se encuentra en la misma situación que el Juez de Primera Instancia en el momento de fallar.

Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido (SSTS de 2 de junio de 1981, 7 de diciembre de 1981 y 4 de febrero de 1982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador (SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica (SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc.). Para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio (SSTS de 5 de noviembre de 1981, 26 de marzo de 1982, 25 de febrero de 1983, y 11 de febrero de 1984 ), constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable (Ss. T.S. de 7 de marzo de 1983, 10 de marzo de. 983 y 14 de julio de 1983 ). La valoración del testimonio de los Srs. Jose Ángel e Bartolomé , c que se hace en la sentencia, conjuntamente con los demás medios de prueba, se acepta por esta Sala.

En aplicación de la antigua ley procesal, doctrina en esencia aplicable tras la entrada en vigor de la ley 1/2000. el Tribunal sentaba que la prueba testifical era de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica (SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989 , y en sentencia de 17-11-1998 , , expresaba que la prueba testifical no está sujeta a reglas legales de valoración de manera que el testimonio de un sólo testigo e incluso el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus datos.

No cabe como hace la parte achacar a la demandante la falta de prueba de hechos cuya acreditación le correspondía a quien recurre por aplicación del art. 217 LEC y en concreto respecto a la no presentación de los libros de comercio sin que la determinación del capital social, sin otra base sea bastante para entender imposible la asunción de la deuda por quien luego reclama.

Los hechos que luego opone, son asimismo ajenos a lo que constituye el objeto del proceso, pues no es posible ahora oponer hechos que en ningún momento se han alegado, manteniendo en contra la existencia del contrato de emisión de obligaciones que ahora se niega. Y nos referimos en concreto al objeto social de la demandante, que no excluye operaciones como la ejecutada, o dejar entrever que la caducidad de la instancia respecto al procedimiento anterior, tuvo una causa la amenaza de los ahora demandados de actuar penalmente contra los demandantes, sin que se explique la razón de ese ilícito penal al parecer existente que no menciona ni desde luego prueba, ni porqué ese potencial peligro no existiría en el momento actual, o la razón por la que ejercita ahora aquellas acciones penales que dice.

El incumplimiento repreceptos de la LSA en cuanto a la emisión de obligaciones no se ha ejercitado por vía de reconvención como causa de mantener la inexistencia de aquel contrato, del que ha parte se ha beneficiado, o la misma sobrevaloración de las fincas que pretende ahora hacer recaer como causa de nulidad en la parte contraria.

Tampoco cabe negar finalmente la responsabilidad de Sr. Juan Carlos de quien no se niega que ejercía el cargo de administrador, mantenido así durante largos años y sin inscribir el cese en el Registro mercantil como es preceptivo.

La regulación de la LSA se ocupa de esta responsabilidad en los arts. 133 y ss. El primero de ellos (art. 133 ), establece los supuestos de responsabilidad general de los administradores, disponiendo que responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores, por el daño que causen por aquellos actos suyos que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o que fueren realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. En el núm. 2 se caracteriza la responsabilidad como solidaria, estableciendo tres supuestos de exención de responsabilidad. Por último, el referido precepto se encarga de matizar que no se exonerará de responsabilidad a los administradores aun cuando el acto o el acuerdo lesivo haya sido aceptado, autorizado o ratificado por la Junta General.

El siguiente artículo (134 ), se refiere a la acción social de responsabilidad, y comienza su redacción estableciendo que, la referida acción se entablará por la sociedad previo acuerdo de la Junta General, quien puede adoptarlo aunque no conste en el orden del día. A continuación dicho precepto establece un mecanismo de garantía para evitar que estatutariamente se endurezca el régimen de mayoría necesaria para establecer el acuerdo. El núm. 2, del art. comentado, faculta a la Junta General para transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el 5 por ciento del capital social. Dicho número en su segundo y último párrafo establece una consecuencia importante del acuerdo social exigente de responsabilidad, consecuencia ésta que algunos autores han venido a encuadrarla dentro de la especial responsabilidad mercantil. Me refiero al hecho de la destitución de los administradores cuando se acuerde promover la acción o transigir. Sigue estableciendo el referido precepto en el núm. 3 que, la aprobación de las cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supone renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Los últimos dos números del tan repetido art. 134 , se refiere a los accionistas y a los acreedores, a los cuales legitima de igual manera que a la sociedad, para ejercitar esta acción social de responsabilidad, no obstante, condiciona el ejercicio de dicha acción a que concurran determinados presupuestos. De ello nos ocuparemos más adelante.

El último de los preceptos (art. 135 ) se refiere a la acción individual de responsabilidad, basta aquí decir que dicho artículo establece el derecho de los socios y de los terceros para ejercitar acciones individuales de responsabilidad en cuanto a los administradores que hayan lesionado directamente sus intereses.

La responsabilidad no es si no "el juicio de reproche que hace la sociedad a través del ordenamiento, ante una conducta transgresora de una norma y por una conducta constitutiva de un hecho ilícito, y ello, atendiendo a la más estricta dogmática jurídica. Atendiendo a lo anterior y siendo consciente de que pueden darse otras definiciones de responsabilidad podríamos decir que, los presupuestos para decretar esa responsabilidad deben ser caracterizados de la siguiente manera: Primero, un "facere", esto es, una acción u omisión: en segundo lugar una voluntariedad, voluntariedad que a su vez podríamos decir que es el germen de la culpabilidad; en tercer lugar la necesaria producción de un menoscabo o de un dono, y por último el siempre requerido nexo causal entre el "facere" y el daño.

Por ello los Administradores, que no actúen con la diligencia indicada, serán responsables (téngase en cuenta aquí el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que remite en cuanto a tal responsabilidad al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas artículos 133 a 135 de la misma).

No es posible aceptar la falta de intervención negligente en el administrador dicho que no instó actuación alguna no obstante la situación de la sociedad, manteniéndose en el cargo formalmente sin acceder el cese al Registro mercantil.

CUARTO.- La desestimación del recurso, comporta la condena a la apelante en las costas de esta alzada (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por XYZ DESARROLLOS, S.A. antes IBEROAMERICANA FILMS ITENACIONAL, S.A., DON Juan Carlos y CHOZA DEL GASCO, S.A., que estuvieron representados por el Procurador DON SANTIAGO TESORERO DÍAZ, contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid , en procedimiento de juicio ordinario nº 958/2004, seguido a instancias de SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. representado por la Procuradora DOÑA MARILUZ SIMARRO VALVERDE, confirmando la misma e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.