Sentencia Civil Nº 337/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 2/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 2/2009-A

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1005/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 337/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1005/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Barcelona, a instancia de D. Teofilo representado por el Procurador Don Jorge Rodríguez Simón y dirigido por la Letrada Doña Elena Sen González, contra Dª. Lucía representada por el Procurador Don Manuel Martín Fonollosa y dirigida por la Letrada Doña Elisabet Sanz Borrut; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Septiembre de 2008, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda instada por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón en nombre y representación de D. Teofilo contra Dª. Lucía debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas de Régimen de Visitas y de reducción de pensión de alimentos acordadas en el Auto de fecha 10 de Mayo de 1993, dictada por este Juzgado , manteniéndose dichas medidas.

Sin expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, desestima la modificación del Auto de 10 de mayo de 1993 , que aprobó el convenio regulador de las medias relativas al hijo común tras la ruptura de la pareja de hecho de los litigantes. Esa sentencia es apelada por el demandante, que pretende la modificación del régimen de relación paterno-filial con su hijo y la disminución de la pensión alimenticia a su cargo.

La apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuando se aprobó el convenio, el hijo común apenas tenía dos años y hoy tiene 17. Su relación con el padre ha venido siendo fluida, salvo tras la petición actual del padre, que no le satisface. La pensión actualizada es ahora de 551 euros al mes. El apelante paga otra pensión alimenticia para otros dos hijos, de un matrimonio posterior, de 600 euros por hijo, fijada en julio de 2006 (folio 37). El padre tiene unos ingresos en torno a los 3.200 euros al mes y paga por mitad un alquiler de 1.220 euros al mes con su actual esposa. Reconoce que su situación actual no es peor que cuando se separó de la señora Lucía (folio 8, demanda). Hasta agosto de 2007, en su anterior trabajo, ganaba unos 3.300 euros mensuales (folio 64, nómina de julio 2007: 4.332,80 euros, menos 1.508 euros de comisión 2º trimestre, más 500 euros de prorrata de esa comisión). El hijo trabaja los fines de semana en un restaurante, por lo que percibe unos 250 euros al mes (60 euros cada fin de semana).

TERCERO.- La mera lectura del convenio vigente desde 1993 evidencia que el régimen de relación paterno-filial fijado se refiere a un bebé, incluso cuando se introduce la posibilidad de pernocta a partir de octubre de 1994. La actual edad del menor, casi mayor de edad, es un crucial cambio de circunstancias que, a tenor del artículo 80.1 del Codi de Família (CF ), debe llevar a la modificación del régimen nominalmente vigente pero, obviamente, incumplido en sus términos. Por otra parte, esa misma edad del menor desaconseja un régimen preestablecido, como pide el padre en su demanda. Por el contrario, como dice en su escrito de apelación "de acuerdo con la edad y opinión" del hijo. Consta que en la exploración judicial éste manifiesta reticencias al régimen concreto pedido y, en vista de ello, es criterio de la Sala para hijos de edades próximas a la mayoría que la relación paternofilial debe quedar al común acuerdo del menor y su progenitor, para hacer viable y no conflictiva la relación prevista en el artículo 135.1 CF .

CUARTO.- La pensión a cargo del apelante debe ser mantenida en la cuantía actual. Las circunstancias nuevas que alega no llevan a modificar la adecuada proporcionalidad de esa pensión con sus propias capacidades actuales y las otras pensiones alimenticias para sus otros hijos (incluso superiores). La educación en centro público, en contraste con la enseñanza privada anterior no es un cambio sustancial, según requiere la doctrina jurisprudencial, para la disminución pedida, al no acreditarse la diferencia de gastos. El hecho de que éste trabaje no debe perjudicarle, pues implicaría que lo que gana lo entregue a su madre para compensar lo que ésta dejaría de percibir del padre. La obligación alimenticia de los progenitores es compartida para atender los conceptos del artículo 259 CF , y el trabajo del menor debe costear otros gastos no esenciales y básicos, libremente elegidos por él. El cambio de circunstancias laborales del padre en 2007 no es significativo, pues calculados sus ingresos de forma correcta la disminución de sueldo en su nueva ocupación es mínima.

QUINTO.- La estimación parcial en cuanto al régimen de visitas (procede la modificación, aunque no el régimen específico pedido), conlleva la ausencia de condena en costas de la apelación, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Teofilo -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº QUINCE de BARCELONA , sobre modificación de medidas relativas a hijos menores comunes, en el que ha sido parte apelada Doña Lucía y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALEMNTE la misma, en el sentido de dejar el régimen de relación paterno-filial del apelante y su hijo a lo que ambos convengan. Y confirmamos la sentencia apelada en lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.