Sentencia Civil Nº 337/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 667/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00337/2009

Fecha: 30 de Junio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 667/2008

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandante: D. Esteban -ACTUANDO EN NOMBRE PROPIO Y EN INTERÉS DE LA MASA HEREDITARIA DE Dª.

Tania -

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Apelado y demandado: D. Humberto

PROCURADOR: D. FERNANDO MERÁS SANTIAGO

Autos: JUICIO ORDNARIO Nº. 457/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por su presidente don FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ y por los magistrados don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y don CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y cinco de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 457/2007 (Rollo de Sala número 667/2008), que versan sobre retracto de coherederos, y en los que han sido parte, como apelante y demandante: don Esteban - actuando en nombre propio y en interés de la masa hereditaria de doña Tania -, defendido por el letrado don Gustavo Manilow Aizaenberg y representado por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, y como apelado y demandado: don Humberto , defendido por el letrado don José Martínez Martínez y representado por el procurador don Fernando Merás Santiago. Y siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y cinco de Madrid dictó, en fecha once de abril de dos mil ocho, sentencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 457/2007, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Esteban contra D. Humberto , condenando a la parte actora al pago de las costas causadas...».

SEGUNDO.- La representación procesal del demandante don Esteban interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que:

1.- Se revocase la sentencia impugnada y se estimase la demanda interpuesta declarando haber lugar al retracto de coherederos ejercitado, sobre los derechos hereditarios que D. Maximiliano y D.ª Felicisima y D.ª Modesta cedieron y vendieron a D. Humberto .

2.- Se condenase al demandado a que dentro de los veinte días siguientes a su notificación se otorgase a favor de la actora la correspondiente escritura de compraventa por el mismo precio que en su día abonó, es decir, la cantidad de 160 475,88 euros, que ya fue consignada al presentar a reparto el escrito de demanda.

3.- En cuanto a los demás gastos en que hubiera incurrido el demandado con motivo de la adquisición de esos derechos hereditarios, se ofrece el abono de los mismos, pero como se ignora su cuantía, deberá probarlos el retraído, y se abonarán en el momento de otorgarse la escritura, siendo de cuenta de los retrayentes los gastos notariales que origine el otorgamiento.

4.- Todo ello bajo apercibimiento de que no lo verifican se procederá a otorgar la mencionada escritura de oficio.

5.- Se impusieran las costas causadas en la instancia al demandado, por la mala fe con que actuó, provocando con su comportamiento la existencia de un pleito que fue necesario porque conocía la intención de los coherederos de ejercer el retracto, según lo registra la propia sentencia objeto de recurso, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada, con cuanto más correspondiese en justicia.

TERCERO.- La representación procesal del demandado don Humberto , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, de igual modo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que desestimando el recurso planteado de contrario se confirmase íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la recurrente.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día veinticinco de junio de dos mil nueve , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la pretensión deducida en la demanda rectora del proceso no es otro que el ejercicio del derecho de retracto que a todo coheredero reconoce el artículo 1067 del Código Civil , como consecuencia de la venta efectuada - a medio de Escritura Pública de fecha 2 de febrero de 2007 autorizada por el Notario de Madrid don Luis de la Fuente O'Connor, con el número 256 de su protocolo (folios 42 a 52)-, de los derechos hereditarios pertenecientes a don Maximiliano , doña Modesta y doña Felicisima por el óbito de la causante doña Tania , a don Humberto (viudo de la causante).

SEGUNDO.- El presupuesto fáctico de tal pretensión no es otro que la enajenación de su derecho hereditario por parte de un coheredero del retrayente. Lo que exige, consecuentemente, que se justifique cumplidamente que tanto el retrayente como los vendedores ostentaban, precisamente, la condición o cualidad de coherederos.

El examen del contenido del testamento otorgado por la causante doña Tania , obrante a los folios 22 a 26, no permite apreciar la concurrencia de dicho presupuesto fáctico.

Efectivamente, conforme a la cláusula quinta del testamento los herederos de doña Tania -instituidos por partes iguales- son doña Catalina , don Esteban , doña Fermina , doña Mónica , doña Eva María o Begoña y doña Emilia .

Ninguno de dichos herederos figura como vendedor de su derecho hereditario en la compraventa que fundamenta la pretensión deducida en el proceso.

Las personas que aparecen como vendedores en dicho contrato no ostentan, por tanto, la condición o cualidad de herederos de la Sra. Tania , ni tampoco la de legatarios de parte alícuota; sino -conforme a la estipulación Tercera del Testamento- la de meros legatarios -en un porcentaje del 5% cada uno de ellos- de bienes concretos y determinados: Las oficinas de la segunda planta de la calle Padre Damián, número 40, de Madrid, con las diez plazas de garaje.

TERCERO.- En la medida de ello, y dado que conforme a lo establecido por el artículo 882 del Código Civil , "...cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere ...", ha de concluirse que el objeto de la venta que sirve de fundamento al retracto pretendido no fue, en puridad, un derecho hereditario, sino una cuota indivisa -15%- de la copropiedad o condominio constituido sobre las oficinas y plazas de garaje legadas.

Desde esta perspectiva, y dado que al actor también le fue legada una cuota indivisa (35%) de dichos bienes -específicos y determinados- le cabría haber ejercitado el retracto de comuneros prevenido por el artículo 1522 del Código Civil ; pero nunca el de coherederos, pues los transmitentes no ostentaban tal condición.

CUARTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, no habiéndose producido la venta de un derecho hereditario por parte de un coheredero -o legatario de parte alícuota- la inviabilidad del retracto de coherederos pretendido resulta incontestable, por lo que procede confirmar, en todo caso, el pronunciamiento desestimatorio de la demanda efectuado por la resolución apelada, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deba condenarse al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Esteban contra la sentencia dictada en fecha once de abril de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y cinco de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 457/2007 (Rollo de Sala número 667/2008 ), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este tribunal que la dictó dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.