Sentencia Civil Nº 337/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 320/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00337/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7005280 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 320 /2010

Autos: JUICIO VERBAL 44 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: Eladio

Procurador: CELIA FERNANDEZ REDONDO

Contra: GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG,S.A.

Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 44/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Eladio , representado por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., representada por la Procuradora Dª Africa Martín-Rico Sanz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 30 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., contra Mauricio debo condenar y condeno a l aparte demandada, al pago de 711,34 euros, como cuantías adeudadas, así como al pago de las costas procesales de este procedimiento. Condenando también a la demandada a la resolución del contrato de suministro de Gas Natural, así como establecer la obligación a la demandada de permitir la entrada en el domicilio para que proceda la actora al corte de dicho suministro.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de junio de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de las acciones ejercitadas en la demanda iniciadora del pleito, se alza en apelación el demandado interesando su revocación y sustitución por otra acorde con los términos expuestos en el escrito de interposición del recurso de apelación con expresa condena a la parte demandante. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa articulada en dos motivos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento de esta instancia.

En el primer reproche enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia se acusa infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa, de la inconfirmación omisiva y del principio de justicia rogada, denunciándose como causa generadora de todas las vulneraciones sostenidas en la objeción que se partió por la Juzgadora a quo de que el demandado permaneció en rebeldía y no fue ejecutada prueba a su instancia, prescindiendo de todos los alegatos esgrimidos por dicha parte rituaria y de la actividad probatoria producida a su instancia. El motivo ha de prosperar por la propia argumentación que le sirve de basamento, dado que, sin desconocer que todas las infracciones denunciadas como conculcadas tienen como común denominador la quiebra del derecho subjetivo público proclamado en el artículo 24-1 del texto constitucional , siendo la denominación derecho a un proceso con todas las garantías ontológicamente lo mismo, ya que el distinto nomem iuris" due process no tiene un contenido distinto al englobado en el artículo 24 de la procedente del artículo 6 del CEDH y jurisprudencia anglosajona (the right to the due process), lo cierto es que sí se ha hecho tabla rasa en la sentencia de lo argumentado por la parte ahora apelante y de las probanzas que se practicaron a su propia iniciativa. Claro que compareció el demandado desde la primera sesión y lo hizo asistido de Abogado y Procurador, arguyendo excepciones y su oposición a la cantidad postulada en la demanda. No obstante se orilló en la sentencia cuanto se adujo tempestivamente al tenerle por confeso indebidamente, planteamiento erróneo que cristalizó en una sentencia que incluso concede más de lo solicitado, ya que la cantidad reclamada por la actora quedo circunscrita a la cantidad de 975,76 euros, al haberse alterado en la sesión de la vista celebrada el 27-III-2009, modificando la inicialmente pretendida de 1.121,25; razonamientos que comportan ineluctablemente que las vulneraciones de las distintas manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva que soportan el motivo se hayan producido y, por ende, que dicho motivo haya de triunfar, como queda dicho.

Adentrándonos en el análisis del segundo motivo, resulta indiscutible la legitimación pasiva del demandado, en cuanto que con el mismo se concertó el contrato de suministro; siendo por ello precisamente el único legitimado pasivamente para soportar las consecuencias del proceso, ya que sólo al mismo afecta. Poco importa que el demandado no tenga la posesión de la vivienda en que se suministra el gas, ni que no la venga disfrutando desde el año 2003, pues que no puede pretenderse que tenga que dirigirse la acción resolutoria frente a persona que no mantiene relación jurídica alguna con la entidad demandante. El demandado no se dio de baja y el contrato siguió surtiendo efectos, dada su pasividad en solicitar la conclusión del vínculo que le unía con la interpelante, importando poco, al ser jurídicamente irrelevante, que hubiese podido convenir con el hipo de la titular dominical de la vivienda que el demandado continuase figurando como titular del contrato, ya que ese tipo de acuerdos en modo alguno pueden desplegar sus efectos frente a un tercero, como es en el supuesto enjuiciado la parte actora, quien decidió instar la resolución del contrato de suministro, habida cuenta del incumplimiento duradero por prolongado en el tiempo de la contraprestación de pago asumida en la póliza que se acompañó a la demanda como documento nº 2, lo que supone per se una frustración de las expectativas de la actora y del fín del contrato. Siendo irrefutable la procedencia de la resolución, lo que no se cuestiona, no lo es menos que corolario indisociable es que hayan de acogerse los demás pedimentos impetrados en la demanda de facilitar la entrada en el domicilio para desmontar el contador del gas. Cuestión distinta es si el demandado, al haberse mudado de residencia, puede dar cumplimiento a esa petición, o si el contador ya se retiró por la actora, pero ello afecta exclusivamente a la imposibilidad de ejecutar la sentencia proferida, siendo ajeno a los términos del debate entrar a examinar si la inejecución de la sentencia en supuestos como los que centran nuestra atención dan lugar a indemnización. Antes al contrario, el thema decidendi ha quedado constreñido a analizar la procedencia de acceder a los pedimentos que conformaron los apartados 3 y 4 del escrito originador del pleito, siendo llano que la respuesta a dicho interrogante es la que hemos dejado razonada.

Sentado lo anterior, el punctus saliens del debate se ciñe a determinar el quantum indemnizatorio. Ya se ha expuesto que en la sentencia recurrida se ha incidido en incongruencia, al omitir que la petición inicial fue modificada por la Dirección técnica de la parte actora en el decurso de una de las sesiones a que se extendió su celebración. La parte demandada instó la estimación parcial de la demanda por el montante a que se allanó parcialmente, esto es, 285,71 euros, pero lo hizo con carácter defectivo o subsidiario, es decir para el supuesto de que no se acogiese el primer motivo, lo que no contiene el menor desarrollo argumental y no se alcanza a entender, item más cuando al final del mentado motivo primero se solicitó que "se revocase la sentencia objeto de apelación y se tuviese por no declarado el fallo en ella contenido, lo que no deja de ser abstruso, como también lo es que, pese a que la estimación del pedimento subsidiario por allanamiento parcial en la cantidad de 285,71, se solicite la condena de las costas a la parte demandante, siendo así que tampoco esa condena se razona, ni siquiera si son las costas de la primera instancia, cual correspondería por mor de lo normado en el artículo 398 de la LEC , al margen de que nunca podría hacerse la imposición de las costas originadas en la instancia referida si se solicita el acogimiento parcial de la demanda y no se alude a la existencia de comportamiento temerario en la contraparte.

Retomando el hilo de la cantidad a que asciende la cantidad concedida en la sentencia, es de resaltar que, sin perjuicio de que la responsabilidad de terceras personas ajenas al contrato no es objeto de este pleito, y del hecho de haber negado categóricamente haber efectuado consumo alguno a partir del momento de desocupar la vivienda D. Eladio , lo que pugna con el tenor de alguna de las facturas que se acompañaron a la demanda, contraposición de elementos probatorios que no autoriza a colegir una inferencia diáfana, lo cierto es que no puede aceptarse la disociación que se sustenta entre la posesión del inmueble y la titularidad del contrato de suministro por el mismo. El accionado no atendió a la obligación que le incumbía de dar de baja el suministro, como admitió en su interrogatorio, y decidió no adoptar medida conducente a la resolución del contrato de suministro y si se han producido nuevos consumos tras el abandono de la vivienda no es ajeno a sus obligaciones dimanantes del contrato y, en consecuencia, ha de responder frente a la demandante de la cantidad reclamada en una de las sesiones del juicio, esto es, 975,76 euros, cual queda dicho, sin detrimento de su derecho a repercutir frente a terceros la cantidad que no trajese causa de su ocupación del inmueble; razonamientos que cristalizan en el acogimiento parcial del recurso.

SEGUNDO.- Corolario del éxito parcial de la impugnación es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia, a tenor del artículo 398 de la LEC , e igual pronunciamiento ha de hacerse extensivo a las originadas en el primer grado jurisdiccional, habida cuenta de la seria duda fáctica subyacente, la modificación de la cantidad inicialmente impetrada en el suplíco del escrito originador del pleito y la resultancia demostrativa diversa que se desprende de algunos instrumentos probatorios, todo ello con apoyatura en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, en representación de D. Eladio , frente a la sentencia dictada el día treinta de marzo de dos mil nueve , en los autos a que el presente Rollo se contra, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución en el sentido de condenar a D. Eladio el pago de la cantidad de 975,76 euros, inestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 320/10 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.