Sentencia Civil Nº 337/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 210/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00337/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003505 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 210 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 933 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

Apelante/s: VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.

Procurador/es: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Apelado/s: SALHER IBERICA, S.L.

Procurador/es: ELENA MUÑOZ GONZALEZ

SENTENCIA NÚM. 337

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid veintiuno de Junio del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid con el núm. 933/2008 y en esta alzada con el núm. 210/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Velasco, Obras y Servicios, S.A., representada por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger y dirigida por el Letrado Don Francisco García Escuder, y, como apelada, la entidad Salher Ibérica, S.L., representada por la Procuradora Doña Elena Muñoz González y dirigida por la Letrada Doña María Dolores Valle Garrido.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 23 de Junio de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz González en nombre y representación de Salher Ibérica SL contra Velasco Obras y Servicios SA y en su mérito condeno a la demandada al pago de 21.874,95 euros más intereses legales desde la interpelación judicial. Con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Velasco, Obras y Servicios, S.A. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que la sentencia rechaza los motivos de oposición a las pretensiones de la demanda por la ahora apelante esgrimidos, principalmente, la extinción de la deuda por compensación, con base en la existencia de cláusula penal pactada entre las partes, por demora injustificada en la terminación de los trabajos contratados, para pasar a señalar que la extinción de los créditos reclamados por compensación viene aplicada por la cláusula penal pactada en el contrato convenido entre las partes, acompañado a la demanda, que se corresponde exactamente con los trabajos reclamados en las facturas adjuntadas también con la demanda y cuyo importe asciende a la cantidad de 21.874,95 ?, de ahí que la actora esté admitiendo legitimación a la demandada para poder alegar, vía compensación, la cláusula penal pactada en aquel documento, en el que expresamente se hace constar penalización de 450,76 ? por cada día de retraso en la entrega, siendo que la sentencia recurrida recoge como hecho probado que la entrega de los depósitos se fijó por las partes para el día 3 de Julio y la entrega no finalizó hasta el 31 de Agosto, según se desprende los albaranes de entrega aportados con la contestación a la demanda (documentos 12 a 15) esto es con 58 días de retrasos, pese a ello, se sigue indicando, la sentencia deniega la compensación en base a la ausencia de liquidez de la deuda cuando proceda de la indemnización por cláusula penal, lo que no es procedente porque como ha declarado la STS de de 26 de Marzo de 2001 la doctrina jurisprudencial no impone para la compensación judicial que las deudas sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, pero si requiere que concurran crédito y títulos recíprocos que las partes sean con correspondencia de una a otra, acreedoras y deudoras por derecho propio, y así ocurre en el supuesto de autos conforma a lo indicado.

En cuanto a lo que recoge la sentencia en orden a la moderación de la cláusula, aduce que se está en presencia de una cláusula penal moratoria, estipulada para e supuesto de retraso, siendo su finalidad la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de los perjuicios, siendo que la facultad de moderar viene contemplada sólo para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular, pero nunca para el caso de la cláusula estrictamente moratoria, de carácter esencialmente sancionador, por pactarlo así libremente las partes, como así también su cuantía, debiendo desenvolver ineludiblemente su eficacia por el mero y único hecho del retraso, siendo éste por sí solo inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial e irregular, haciendo alegaciones en justificación.

Se termina suplicando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida, se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 29 de Marzo de 2010 , con fecha registro de entrada del día 5 de Abril siguiente, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día catorce.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la ahora apelada, se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta a pagarle la cantidad de 21.874 ,95 euros, más intereses legales, lo que fácticamente ampara, ahora en lo esencial recogido, en que la demandada le realizó pedido para que le fabricara y suministrara determinados productos, y una vez ofertados, la demandada los aceptó, adquiriendo los que se reseñan, librándose las consecuentes facturas por el importe de la cantidad que se reclama, habiendo con posterioridad la demandada solicitado a la demandante la realización de una serie de pruebas en los pedidos adquiridos, corriendo la instalación de éstos a cargo de la demandada, haciendo referencia a que con posterioridad la demandada le comunica que se había producido mala instalación y la demandante, de forma gratuita, se queda con lo mal instalado (tubos no flexibles) y entrega otros totalmente nuevos; se hace referencia a que las primeras facturas tenían forma de pago, mediante pagarés a 180 días y la última transferencia en 10 días, facturas que no fueron pagadas.

SEGUNDO: La demandada, ahora apelante, comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace indicando que efectivamente en fecha 20 de Junio de 2007 la demandante le trasladó el pedido en demanda referido, 9 unidades depósitos por acumulación de agua en la forma que se indica, por precio que también se indica y señalándose como plazo de entrega el 3 de Julio de 2007 y estableciéndose por cada día natural de retraso una penalización de 450,76 euros, siendo que la entrega se produjo fuera de plazo y con defectos de estanqueidad que determinaron su nueva puesta en fábrica para su remodelación y reparación, habiendo sido entregados el 25 de Julio, dos depósitos; el 27 de Julio, tres depósitos; el 31 de Julio, dos depósitos y el 1 de Agosto, dos depósitos, en justificación aporta albaranes de entrega; hace referencia a que no se entregaron tales depósitos en perfectas condiciones de estanqueidad, por lo que hubo de devolverlos desde el lugar de entrega, hasta la fábrica de la demandante, haciendo relato del estado de los depósitos, que fueron reparados por la demandante y entregados nuevamente a la demandada entre los días 27 y 31 de Agosto de 2007, es decir, indica, con 58 días de retraso sobre la fecha prevista de entrega, el día 3 de Julio de 2007, para concluir que conforme a la referida cláusula de penalización por retraso, resulta una indemnización por daños y perjuicios por importe de 26.144 ,08 ?, para en base a ello invocar la existencia de compensación, por ser acreedor frente a la demandante de dicha cantidad como indemnización de daños y perjuicios, y siendo esta última cantidad superior a la reclamada en demanda, termina suplicando la desestimación de ésta.

TERCERO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio decidendi que de la prueba documental ha quedado acreditado lo que recoge en orden a la pérdida de líquidos y añade que también ha quedado acreditado que la entrega de los depósitos se fijó por las partes para el 3 de Julio y que la entrega no finalizó hasta el 31 de Agosto, para desde ello pasar a señalar lo requisitos para que opere la compensación, entre ellos la liquidez de la deuda y que no se da tal cuando procede una indemnización por cláusula penal que puede moderarse, art. 1.154 del Código Civil .

CUARTO: Es ahora de comenzar señalando como conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso, y, en su relación, en el de oposición, desde lo precedente es de señalar como el escrito de interposición del recurso se contrae a la desestimación que la sentencia recurrida realiza de la alegada compensación, por ello que a esta cuestión hayamos de referirnos y lo hacemos partiendo del concepto histórico como "manera de pagamiento porque se desata la deuda que un ome debe a otro" y en el derecho actual definida como "forma de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", concibiéndose como un pago abreviado por retorno y reciprocidad, para evitar operaciones innecesarias y agilizar el tráfico jurídico, así como proporcionar cierta seguridad jurídica a ambos deudores, evitando un doble pago, llegándose a considerar como pago simplificado; importante es señalar como se conciben jurisprudencialmente diversas especies de compensación, aunque no las contemple el Código Civil, y así cabe referirse a la legal, regulada en el Código Civil, la voluntaria, que puede ser convencional y facultativa, siendo ésta la que se decide al amparo del principio de la autonomía de la voluntad o por renuncia para hacer valer un obstáculo que se opone e impide la legal, y un tercer tipo, la judicial, que se produce cuando a falta de alguno de los requisitos de la legal y el demandado alega la existencia del crédito que hace valer con ocasión del reclamado en la demanda; así la STS de 5 de Enero de 2007 viene a señalar en relación a la compensación judicial que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" (sentencia de 17 julio 2000 ). Siendo una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes (sentencias de 18 enero 1999, 8 junio 1998 ).

Y sigue indicando la referida sentencia, que, ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio (sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas (sentencia de 18 enero 1999 ). Añadiendo que la finalidad buscada con la compensación es "la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento" de la obligación, y por ello, cuando una sentencia debe contener diferentes condenas dada la reclamación de obligaciones diferentes por las partes en litigio, resulta una necesidad técnica la emisión de una única condena que tenga por objeto el saldo.

En STS de 21 de Diciembre de 2006 se recoge como ciertamente, el problema del automatismo de la compensación ha sido largamente discutido, pero a la vista de las disposiciones del Código civil, que repite en los artículos 1197, 1198, 1200 , la frase "oponer la compensación", debe concluirse que "el juego de la compensación exige una declaración de voluntad de los interesados", declaración que puede ser judicial o extrajudicial.

Concreta la STS de 15 de Febrero de 2005 como es cierto que la jurisprudencia no impone que todos los requisitos de la compensación (entre ellos, la exigibilidad) concurran al interponer el actor la demanda, pues admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso (Sentencias de 16 de noviembre de 1993, 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 y 17 de julio de 2002 ).

Desde de punto de vista procesal o procedimental es de señalar como a tenor de lo que prescribe el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha de entender que la compensación no es preciso alegarla vía reconvención, bastando al demandado la alegación de crédito compensable, exponiendo los componentes de hecho para estimar la existencia de compensación, aun cuando dicha alegación podrá ser controvertida por el demandante en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, posibilidad de la que en el caso que nos ocupa no se hizo uso por la demandante.

Es de señalar como en todo caso, la parte a quien interesa la compensación debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues siempre se requiere, como ha quedado expresado, que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación (SSTS 9 de abril 1994, 27 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 2001 ), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito.

QUINTO: Descendiendo al concreto supuesto de autos, es ahora de señalar como no cuestiona la demandada, apelante, la existencia del crédito que la demandante frente a ella invoca y la causa de que deriva, sino que, como ha quedado reflejado, invoca a su vez un crédito frente a aquélla y en base a ello pretende la compensación, que la demandante no asume, siendo requisito esencial para que opere la compensación, aun la judicial, que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio, aunque pueda declararse dicho título o crédito de lo que resulte del proceso, por ello hablamos de compensación judicial, el crédito que la demandada, ahora apelante, invoca frente a la demandante, ahora apelada, lo ampara en que en el pedido realizada a ésta, de fecha 20-6-2007, así se reconoce por ambas partes, se contiene cláusula de penalización por retraso de 450,76 ? por cada día natural, en relación es de señalar como en ese mismo documento se establece como plazo de entrega 18-6-2007 a 3-7-2007, resaltar que el pedido es de fecha 20-6-2007 y como plazo de entrega se señala como día inicial uno anterior al pedido mismo, cual el 18-6-2007, lo que implica evidente contradicción y cierto desvalor en cuanto a la esencialidad del plazo, siendo que la propia demandada indica que los nueve depósitos en que el pedido consistía fueron entregados el 25 de Julio, dos; el 27 de Julio, tres; el 31 de Julio, dos y el 1 de Agosto, dos; extremo éste no negado por la demandante, pero es de ver como ésta sólo compromete y realiza la entrega de los depósitos, no la instalación de los mismos, que corre a cargo de la demandada, y producida ésta dichos depósitos, ante la existencia de pérdidas de agua, son trasladados a dependencias de la demandante, corriendo ese traslado a carga de la demandada, así ese extrae de la testifical de los conductores de la empresa Grúas Aguado, que realiza dicho transporte, como también del retorno de los depósitos al lugar de destino de la demandada, quienes al propio tiempo declaran que la instalación era una operación delicada, en cualquier caso, es de señalar como la demandada el crédito que invoca frente a la demandante, lo ampara, como veíamos, en la cláusula de penalización por retraso en la entrega, y lo hace difiriendo la fecha de ésta no al momento mismo de la entrega de los depósitos en las instalaciones de la demandada, sino al momento en que retornan después de las comprobaciones y soluciones a las fugas, siendo ello así se desnaturaliza la cláusula de penalización que se invoca, pues la misma responde sólo en cuanto a la entrega inicial y producida ésta las incidencias posteriores alcanzarían amparo en la existencia de vicios en la cosa, pero ello ajeno al plazo de entrega mismo, máxime cuando la demandada recibe la cosa objeto de venta sin protesta y es ella misma la que asume el coste del traslado hasta las dependencias de la demandante a los efectos de comprobación, y ciertamente en los depósitos se detectan pérdidas, localizadas en la toma derecha respecto del nivel de llenado en unos casos y otras localizadas en el fondo del depósito, en otros no se detectan ningún tipo de pérdidas, subsanando la demandante los defecto, retornando los depósito a las instalaciones de la demandada a cargo de ésta, como más arriba indicábamos, de modo que no cabe invocar la cláusula de penalización en los términos en que se hacen en la contestación a la demanda y siendo así que no surja el crédito frente a la demandante en el modo y manera en que se invoca, siendo, además, que no existe prueba alguna en orden a que los defectos observados en los depósitos existieran al momento en que la demandante los entrega, cobrando significación que la instalación corría a cargo de la demandada, instalación, como también indicábamos, que se trataba de operación delicada, por lo que fácilmente cabe estimar que también pudieron producirse esos defectos causantes de las pérdidas o fugas al momento de la instalación, en cuanto a que los fallos estaban en las tomas y en el centro inferior, tomas a instalar por la demandada y lo existente en el centro inferior de los depósitos también derivables del proceso de instalación de los depósitos, hecho incierto el comentado que como base de la pretensión de la demandante en los que le afecta, corresponde probar a la demanda, en atención a que los alega como hecho impeditivo, enervante de la pretensión de la demanda, así resulta de lo contemplado en el art. 217.3 relativo al onus probandi o carga de la prueba, lo que redunda aún más en que no pueda tomarse como fecha de entrega a efecto de la compensación la fijada por la demandada; resulta sí cierto lo que más arriba indicábamos en orden al plazo fijado para la entrega, con la relevancia ya citada que se señala como día inicial del mismo una fecha anterior al pedido, respecto a la entrega en día o días posteriores al señalado como día final, es de señalar el corto intervalo de tiempo que media entre es fecha y la de la real entrega, y que éste se hace o por mejor decir se recibe sin protesta de tipo alguno, lo que cobra significación con las actuaciones posteriores, cobrando relevancia la manifestación de la demandante de que fue realizando las entregas cuando la demandada las instaba, pues desde el objeto mismo del contrato, depósitos de grandes proporciones y con operaciones delicadas para su instalación, resultan de toda lógica entender que no era adecuado la entrega simultánea de los nueve depósitos y sí con intervalos que van del 25 de Julio al día 1 de Agosto, sin que hubiere mediado requerimiento alguno de la demandada a la fecha referida en aquél pedido, día 3 de Julio, así como tampoco, como ya indicábamos, al momento de la recepción y valorable ello en relación con las posteriores actuaciones y como ante los requerimientos de pago de la demandante en modo alguno la demandada invoca el motivo que luego aduce en justificación del impago; siendo desde los precedente la valoración procedente a los hechos que la sentencia recurrida recoge, procediendo en consecuencia la confirmación de la misma en cuanto estima la demanda, con desestimación del recurso.

SEXTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho, pues se hace preciso que estas dudas sean fundadas, razonables y deriven de una gran dificultad para determinar fuera del proceso la realidad de los hechos en que se fundamenta la pretensión o, en su caso, la oposición, o la normativa aplicable a los mismos o efectos jurídicos derivados, esa necesidad es la que cabe extraerse quiere expresar de la expresión "serias", razonablemente fundadas, y no desde la subjetividad de la parte, debiendo tratarse de hechos controvertidos y relevantes especialmente complejos, cualquiera que sea el sentido final, pero que en cualquier caso no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales; todo ello sin olvidar que la imposición de costas por el vencimiento no se viene constituir en una sanción sino medio de protección económica a la parte que ve satisfecha su pretensión frente a lo que la niega, sea tanto desde el punto de vista activo como pasivo, todo ello en relación con lo que se postula y en base a lo que se postula.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Velasco, Obras y Servicios, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 23 de Junio de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid bajo el núm. 933/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.