Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 921/2010 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 921/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 968/2009

S E N T E N C I A Nº 337/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 968/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Eulalio , representado por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigido por la letrada Dª. MARIA JESUS ARMINO SOLIS, contra Dª. Marta , representada por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigida por el letrado D. MARINO ARROYO RAMIREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D Eulalio , así como la reconvención formulada por Marta . Declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por Dª Eulalio y Dº Marta , con los efectos legales inherentes a tal declaración: Con cese la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica con revocación de los poderes que los cónyuges pudieran haberse otorgado. Atribuyendo al Sr Eulalio el uso de la vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , torre NUM001 , de Cerdanyola. Sin que proceda la fijación de pensión alimenticia a favor de los hijos del matrimonio al ser estos mayores de edad. Sin que proceda fijar pensión compensatoria del articuló 84 del C de Familia a abonar por el demandado en favor de la demandante, ni compensación económica por razón de trabajo con fundamento en el articulo 41 del C . de. Familia de Cataluña a su cargo a favor de al esposa. En materia de costas y dada la naturaleza de la cuestión discutida, no ha lugar ha pronunciarse sobre ellos, con declaración de los mismos de oficio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Salvo el relativo a la acción de divorcio, no se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben ser sustituidos por los siguientes.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, quien, con una valoración distinta de la prueba e interpretación legal diferente, pretende que le sea atribuido el uso (y disfrute), junto con sus hijos, del domicilio familiar; que se fije una pensión alimenticia para las dos hijas mayores de edad de 300 euros al mes para cada una, y para sí una pensión compensatoria de 600 euros mensuales; y, si no le es atribuido el uso del domicilio, solicita una compensación económica de 230.000 euros a cargo del demandante.

El apelado pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Las dos hijas del matrimonio, de 21 años, viven con el padre (y el hijo, independiente económicamente) en el domicilio familiar al no poder vivir con la madre, que tiene alquilada una habitación en casa ajena; están estudiando pero ambas han trabajado durante seis meses en El Corte Inglés y, en verano, en Decatlón (CD de la vista, minutos 01:09:00 y 01:20:30).

El demandante tiene un negocio de carnicería en el mercado de Cerdanyola, anterior al matrimonio. Entre enero de 2007 y mayo de 2009 aparecen ingresos en cuenta corriente en efectivo de 6.000 a 10.000 euros al mes, y disposiciones por talón por cantidades menores y por gastos familiares. A pesar de que el negocio señalado obviamente comporta un volumen considerable de transacciones en efectivo, también los pagos a proveedores suelen hacerse en efectivo (como demuestra la ausencia de pagos bancarios a proveedores), de manera que los ingresos reales son notablemente superiores a los 1.600 euros al mes que el demandante / reconvenido reconoce. Por su parte, la demandada apelante trabaja en una notaría, con un sueldo de 1.000 euros mensuales, más 200 euros en efectivo al mes. Paga un alquiler de 350 euros mensuales por una habitación. Además del trabajo fuera del hogar, se ha ocupado de la familia significativamente más que el padre.

El domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 , NUM000 , torre NUM001 , de Cerdanyola del Vallès, es propiedad exclusiva del apelado, desde antes del matrimonio.

Cuarto.- La propiedad exclusiva del domicilio familiar no es, como afirma la sentencia apelada, motivo para atribuir su uso al propietario, ni tampoco lo son las consideraciones de ofrecimiento de convivencia a los hijos por su parte, especialmente constando que las hijas desean vivir con la madre pero no pueden.

La atribución del uso (que no del disfrute, ajeno al artículo 83 del Codi de Família (CF)) a uno de los litigantes (no a los hijos, incluso menores) debe basarse en la mayor necesidad personal de éstos, en defecto del criterio preferente de la custodia. En el presente caso, de los datos probados se desprende sin lugar a dudas que la más necesitada es la demandada, a quien debe atribuirse el uso durante cinco años, para facilitar que se procure un alojamiento alternativo en ese período, según el artículo 83.2.b) CF , sin perjuicio de prórroga en su caso.

Quinto.- La diferente capacidad económica de ambos litigantes supone la existencia de un desequilibrio en perjuicio de la apelante como consecuencia del divorcio, de manera que se dan las condiciones para la pensión compensatoria prevista en el artículo 84 CF . En atención a esa atribución del uso del domicilio (en sí ya una prestación económica a su favor), a la diferencia de ingresos, con los indicios de mayores ingresos reales del ex-esposo, a la mayor dedicación pasada a la familia y a las previsiones de mantenimiento de sus ingresos en el futuro, la cuantía de la pensión a favor de la apelante debe fijarse en 250 euros al mes, con actualización anual según el IPC a uno de enero, coincidiendo con las revisiones de pensiones y salarios públicos y privados.

No debe fijarse límite temporal anticipado, en ausencia de posibilidad de previsión del cese del desequilibrio económico.

Sexto.- La pretensión de una compensación económica del artículo 41 CF debe denegarse. No, como afirma la sentencia apelada, porque la reconviniente tenga ingresos propios, pues esa condición ni consta en la norma ni ha sido deducida por la jurisprudencia o la doctrina. Debe denegarse porque no aparece desequilibrio patrimonial alguno generado durante el matrimonio, que es la premisa inicial lógica del artículo 41 CF . La cuantía solicitada carece de explicación o fundamento. La condición de denegación de la atribución del uso del domicilio no solo no se da (pues se le ha concedido, aunque temporalmente) sino que no puede justificar la pretensión.

Séptimo.- La pensión para las hijas también debe rechazarse, no simplemente porque sean mayores de edad, como afirma sin fundamento la sentencia apelada, ignorando el artículo 76.2 CF , sino porque las hijas ya se han incorporado al mercado de trabajo, aunque después hayan cesado en él. Una vez independientes, si necesitan alimentos posteriormente deben ejercitar personalmente ese derecho frente a los parientes que consideren obligados a la prestación alimenticia.

Octavo.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Marta -parte demandada/reconviniente-, contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de CERDANYOLA DEL VALLÈS , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Eulalio , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos a la apelante el uso del domicilio familiar durante cinco años a contar desde el momento de la efectividad de esa atribución.

2) Fijamos, con efectos desde esta sentencia, una pensión compensatoria de doscientos cincuenta (250) euros al mes para la apelante a cargo del apelado, quien la ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F.16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.