Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 77/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00337/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN PRIMERA

Sentencia nº 337/11

Rollo ap. nº 77/11

SENTENCIA

En la Ciudad de Lugo a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Fonsagrada en los autos nº 75/10, de juicio ordinario, promovidos por D. Balbino (Abog. Sra. Campo Rodriguez; Proc. Sra. Figueroa Herrero) contra D. Cipriano y D.ª Herminia (Abog. Sr. Varela Pérez; Proc. Sr. Rodriguez Fernández).

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a l8 de noviembre de 2010, dice: "Que desestimando íntegramente a demanda interposta pola procuradora Sra. Sierra Villaverde, no nome e representación de Balbino , contra Cipriano e Herminia , absolvo a estes das pretensións dirixidas na súa contra.==Todo esto con imposición expresa das custas procesuais á parte demandante".

Segundo : Apela de la Sentencia dicha la parte actora, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandada se opone al recurso.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : El recurso ha de ser desestimado. Como expresa con claridad y detalle de suyo suficientes la Sentencia examinada, la acción de retracto de coherederos que, con carácter formalmente principal (respecto de la de comuneros, de que más adelante se tratará), venía a ejercitarse mediante la demanda de autos, exige como presupuesto, a tenor del art. l.067 del Código Civil , que "alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición". Y es innegable en el caso que la herencia en que ha de entenderse integrado el bien inmobiliario litigioso, porción de los Montes de Vilarmeán, había quedado partida el 22 de mayo de 2006, esto es, con antelación considerable a la transmisión que a título de retracto se impugna, celebrada el 8 de julio de 2009, hecho de la partición que no pierde relieve alguno, a los fines que se persiguen en el presente proceso, por la circunstancia de que la correspondiente adjudicación se hiciese en indivisión, pues de tal manera quedaba en todo caso disuelta, o por mejor decir, transformada, la comunidad hereditaria, y desde luego, asimismo, mutado el derecho hereditario en abstracto en propiedad exclusiva, bien que en proindiviso. Como ya señalaba la STS, por ejemplo, de 22-II-97 , se excluye de este retracto "ex" art. l.067 tanto la venta de bienes derivados de la herencia como la de partes indivisas de ellos, y ello así puesto que la facultad de retraer que el precepto concede se contrae al derecho hereditario abstracto, previo a la partición.

Segundo : Por lo que se refiere al retracto de comuneros que, por modo subsidiario, se pretendía también en la demanda, no cabe sino respaldar el parecer de la juzgadora de primer grado, quien atiende debidamente, en el tercer fundamento de su resolución, al requisito, patente en el art. l.522 del Código y ausente, en cambio, en el caso, de que la enajenación combatida por vía de retracto se haya producido en favor de un extraño, ajenidad que queda desmentida por el hecho de ser el adquirente un previo copropietario de los montes en cuestión, pues, en efecto, y como gráficamente señala el escrito de oposición al recurso, "todos los integrados en este pleito, vendedores, compradores y retrayente, hoy apelante, son comuneros de tales montes". Se antoja excesivamente restrictiva en cuanto al derecho de propiedad, a falta de base legal clara en que apoyar la limitación (CC, 348), la opinión, que pugna por hacer valer el apelante, de que el retracto hallaría razón en la circunstancia de que la copropiedad general, por así decir, de los montes estaría a su vez fragmentada en copropiedades internas dentro de cada una de las cuales subsistiría la facultad de retraer.

Tercero : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede imponerlas a la parte recurrente.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Fonsagrada en los autos nº 75/10. Con imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Trasfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José Antonio Varela Agrelo, Don José Rafael Pedrosa López y Don José María Moreno Montero.