Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1172/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00337/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011442 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1172 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 6 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Amanda

Procurador: ELENA GALAN PADILLA

Contra: Agapito

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 6 de mayo de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 6/2010, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Amanda , representada por la Procurador doña Elena Galán Padilla y asistida por la Letrado doña Pilar Sáiz Mogorrón

De la otra, como apelado don Agapito , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante todo el curso del procedimiento.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer, nº 7 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Amanda contra Don Agapito en relación a su hijo menor Antonio, se establecen las siguientes medidas:

Primera.- Se atribuye a Doña Amanda la guarda y custodia del hijo menor, siendo compartida la patria potestad.

Segunda.- Don Agapito podrá relacionarse con la menor conforme al siguiente régimen.

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las ocho de la tarde que lo reintegrará al domicilio de la madre. Los fines de semana que vayan seguido de fiesta o puente, la estancia con el padre durará hasta la finalización de dicho puente. Asimismo si el fin de semana estuviera precedido de fiesta se incorporará dicha fiesta al fin de semana que le corresponde.

- En las vacaciones de Semana Santa y Navidad corresponderá a cada progenitor la estancia con su hijo la mitad de dichos periodos vacacionales, entendiéndose que en las navidades un año estaré el hijo el día de nochebuena y Navidad con uno de los progenitores y el de nochevieja, año nuevo y Reyes con el otro, adjudicándose el primer año de vigencia el primer periodo al padre y el segundo a la madre. En las vacaciones de Semana Santa se entiende la primera mitad desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y la segunda mitad, desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección.

- Las vacaciones de verano, si ambos padres las gozasen el mismo mes, tendrán cada uno de ellos la estancia con su hijo quince días, correspondiendo el primer año esa primera mitad a la madre. En el supuesto de que disfrutasen el mes de vacaciones en mensualidades diferentes, el padre y la madre podrán disponer de todo el mes en compañía del hijo.

- En las fiestas de cumpleaños del menor, los años pares tendrá derecho a pasarlas con la madre y los impares con el padre.

Tercera.- En concepto de alimentos para el hijo menor Don Agapito abonará a Doña Amanda en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe cien euros (100 euros) - esta cantidad se actualizará con efectos al mes de enero conforme a las variaciones que experimente en la anualidad inmediatamente anterior el índice de precios de consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Cuarto.- Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos.

Quinto.- No se atribuye el uso y disfrute del domicilio a la madre y al menor.

Sexto.- No se establece como carga de la pareja que de Don Agapito contribuya con cuatrocientos euros al mes por la carga de la hipoteca que grava el domicilio.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid; este recurso se preparará por escrito ante este Juzgado, en la forma prevista en el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresando los pronunciamientos que se impugnen, dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a su notificación.

Conforme al art. 774 de la citada Ley de recursos que se interpongan contra esta sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales 6/10 y procédase a su archivo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Amanda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de adhesión parcial al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, impugna la parte actora los que afectan a la denegación tanto del uso del domicilio familiar, como de la distribución entre los litigantes de la carga hipotecaria que grava el referido inmueble, suplicando de la Sala que, con revocación de los mismos, se acuerde atribuir al hijo común, en compañía de la citada progenitora, el uso de la citada vivienda, y se sancione la obligación del demandado de contribuir a la cobertura del gravamen hipotecario con la suma de 400Ñ al mes.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la primera de dichas pretensiones, solicitando, respecto de la segunda, la confirmación del criterio plasmado en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática jurídica en tal modo suscitada, se hace preciso recordar que la misma se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por los artículos 748-4º y 770-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que constriñen el ámbito de debate, y consiguiente decisión judicial, a las cuestiones relativas a la custodia de hijos menores y alimentos reclamados para los mismos por un progenitor frente al otro.

Sin perjuicio de las muchas, y por lo demás justificadas, críticas, que ha merecido la nueva normativa, al haberse frustrado las lógicas expectativas de asimilación del contenido de tales procedimientos a los de carácter matrimonial, es lo cierto que el referido acotamiento legal no excluye, ni podría hacerlo, la regulación, en dicho marco procesal, de otras medidas íntimamente ligadas a las expresamente recogidas en los referidos preceptos, cuales las que conciernen al ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas.

Así, la determinación del sistema de cuidado cotidiano de la prole no excluye, por regla general y el presente caso no constituye una excepción, las facultades que al otro progenitor corresponden de conformidad con el artículo 154 del Código Civil y, entré ellas, la de tener a los hijos en su compañía, en espacios temporales más o menos amplios, lo que, en el fondo, supone la asunción de la guarda durante dichos períodos o, dicho de otro modo, la distribución de las funciones de cuidado de aquéllos que, sin duda, se vienen a ejercer durante la permanencia de los hijos con cada uno de sus procreadores.

Así lo entiende correctamente, no obstante el aparente rigor formal de los preceptos analizados, el Juzgador a quo, pues no limita las medidas afectantes al hijo común de los litigantes al régimen de custodia y prestación alimenticia stricto sensu, al regular además las que conciernen a la patria potestad y régimen de visitas en pro del progenitor no custodio.

Pero tal irreprochable criterio decisorio quiebra en lo que al uso del domicilio familiar se refiere, pues no puede olvidarse que, según previene el artículo 142 del Código Civil , los alimentos comprenden igualmente la cobertura de las necesidades de habitación del acreedor del derecho, por lo que, de existir un inmueble en el que se vienen satisfaciendo las mismas, y de postularse la atribución de uso del mismo a favor del alimentista, obvio es que este derecho queda necesariamente integrado en el más amplio de alimentos, y sobre el mismo ha de recaer un pronunciamiento judicial, que no puede quedar excluido por el antedicho acotamiento procesal, pues el mismo debe ser interpretado, en lo que a la cuestión debatida afecta, en armonía con las normas sustantivas reguladoras del derecho de alimentos.

En consecuencia, y en este extremo del debate, procede acoger el recurso formulado por la Sra. Amanda .

TERCERO.- Sin embargo, y al contrario de lo que acaece en los procedimientos matrimoniales, en los que se contempla expresamente la regulación de medidas que no tienen incidencia directa y específica sobre la prole en situación de dependencia jurídica de sus progenitores, afectando tan sólo a los cónyuges en sus futuras relaciones económico-patrimoniales, en supuestos como el presente, y dado el referido acotamiento normativo, la decisión judicial de la contienda suscitada no puede abarcar cuestiones distintas de las específicamente contempladas en los antedichos preceptos, amén de aquellas otras que, a tenor de lo expuesto, resultan inseparables de las mismas.

Por ello, y coincidiendo con el criterio decisorio mantenido en la resolución apelada, no procede, en el presente entorno procesal, hacer pronunciamiento alguno sobre el pago de los vencimientos del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, al tratarse de una cuestión que afecta, no al hijo común, sino de modo directo y exclusivo a los progenitores entre sí, en orden a sus relaciones patrimoniales o económicas.

Y ello sin perjuicio de las obligaciones que a los cotitulares del inmueble incumben respecto del mismo, en los términos al efecto contemplados en los artículos 392 y siguientes del Código Civil que, en caso de incumplimiento por uno de ellos, podrán ser objeto de reclamación en el cauce procesal oportuno, pero distinto en todo caso del presente.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Amanda , y, en su integridad, el deducido, en vía de impugnación, por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 25 de junio de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 6/2010 , entre la Sra. Amanda y don. Agapito , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado "quinto" de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Se atribuye al hijo común, en compañía de la hoy apelante, el uso exclusivo y excluyente del que fuera domicilio familiar.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la citada resolución y en especial, al ser objeto del recurso, el que deniega, en este cauce procesal, la postulada distribución entre los litigantes del pago de la carga hipotecaria que pesa sobre el antedicho inmueble.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe