Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 591/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00337/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.337

En la ciudad de Ourense a veintiséis de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Liquidación Sociedad de Gananciales procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el n.º 304/09, Rollo de Apelación núm. 591/10, entre partes, como apelante DOÑA Elena , representada por la Procuradora Dña. Esther Campos Álvarez, bajo la dirección de la Letrada Dña. Esther Amado Fuentes y, como apelado, D. Luis , representado por el procurador D. Francisco Pérez Saa, bajo la dirección del Abogado D. Gumersindo Fornos Vieitez. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Apruebo como inventario de la sociedad de gananciales constituida por Dña. Elena y D. Luis :

ACTIVO: ".

1.- Urbana correspondiente al domicilio conyugal situada en Lg DIRECCION000 nº NUM000 situada en Amoeiro (Ourense) con referencia catastral nº NUM001 y finca sobre la que se asienta con referencia catastral nº NUM002 .

2.-Finca con el nombre de " DIRECCION001 " situada en Amoeiro.

3.-Finca con el nombre de " DIRECCION002 " situada en Amoeiro.

4.-Finca con el nombre de " DIRECCION003 " situada en Amoeiro.

5.-Finca con el nombre de " DIRECCION004 " situada en Amoeiro.

6.-Finca con el nombre de " DIRECCION005 " situada en Amoeiro.

7.-Finca con el nombre de " DIRECCION006 " situada en Amoeiro.

PASIVO

8.- no consta

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de DOÑA Elena recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No puede ser atendido el planteamiento de la promovente apelante. Únicamente ha aportado hijuela del cupo perteneciente a Dª. Flor , según manifiesta su madre. Sin embargo no ha probado en modo alguno que se hubiera producido una adquisición de la finca, de tenerse por cierta que la numerada con el 39 en la hijuela se corresponde con la litigiosa, a través de la correspondiente sucesión hereditaria. Esta prueba se integraría por la prueba del fallecimiento de Dª. Flor y por la existencia de título que muestre la transferencia hereditaria a la apelante, bien mediante testamento o bien mediante declaración de herederos abintestato. Aún así será preciso acreditar que en la correspondiente partición, en su caso, le corresponde la finca litigiosa. Estas prescripciones derivan del contenido del artículo 609 del Código Civil en relación con las normas reguladores de la sucesión testada e intestada. Resulta inviable acreditar el dominio mediante la aportación de una certificación catastral y la hijuela atribuida a ascendiente del interesado sin más. La documentación anterior debe complementarse en los términos expuestos máxime cuando la propia interesada apoya su pretensión en esa adquisición hereditaria.

SEGUNDO .- Por último y en lo atinente a la posibilidad de que el demandado D. Luis pueda ser tenido por confeso a los efectos de lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de enjuiciamiento civil debe matizarse en el sentido de que nos encontramos ante una facultad del órgano judicial que puede o no ser acogida. La declaración de confeso no es automática sino facultativa y exige la proposición y admisión del interrogatorio del ausente que deberá versar sobre hechos en los que la parte haya intervenido personalmente y cuya fijación le sea enteramente perjudicial además de existir otros hechos o elementos periféricos que no excluyan dicha declaración así como la motivación de la decisión jurisdiccional que a tal efecto se siga. Pero en cualquier caso es exigible a la parte que pretende hacer valer esta ficta confessio que haya propuesto la prueba en cuestión y exigido tal extremo, lo que no parece haber tenido lugar.

No es aplicable el contenido del artículo 809 de la Ley de enjuiciamiento civil por cuanto D. Luis compareció a la diligencia de formación de inventario a través de su representación procesal y con asistencia letrada y así se le reconoció en el acto llevado a cabo el 24 de junio de 2009.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elena contra la sentencia, de fecha 19 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense , en autos de Liquidación Sociedad Gananciales nº 304/09, rollo de sala 591/10, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer , en su caso , el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.