Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 404/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000404/2011

RF

SENTENCIA NÚM.: 337/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a quince de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000404/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000893/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a Virtudes , representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO FRAU GRANERO, y asistido del Letrado don PAZ ARROYO DE LA ROSA, y de otra, como apelados a BANCO POPULAR E SA, representado por el Procurador de los Tribunales SARA BLANCO LLETI, y asistido del Letrado don ALFONSO CABEZA NAVARRO RUBIO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Virtudes .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALZIRA en fecha 25/2/11 , contiene el siguiente FALLO: " Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Blanco Lleti, en nombre y representación de Banco Popular -E, S.A., contra Dª Virtudes , representada por Dª Carmen Gil Albelda, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de 10.054,99 euros, más el interés pactado de dicha suma desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Todo ello, con imposición de las costas causadas a la demandada.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Virtudes , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Alzira de de 25 de febrero de 2011 estima íntegramente la demanda presentada por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra Doña Virtudes , a la que condena al pago de la cantidad reclamada derivada del contrato de préstamo suscrito entre las partes en fecha 29 de noviembre de 2005.

Se alza en apelación la representación de la demandada Sra. Virtudes - folio 83 - quien articula en su recurso de apelación los siguientes motivos: 1.- Infracción de los artículos 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación al artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo y jurisprudencia que lo interpreta, por razón del carácter abusivo de los intereses que se le reclaman y que representan el 41,30% del principal. 2.- Infracción del artículo 394.1. de la LEC en materia de costas. E interesa la revocación de la Sentencia apelada y que se dicte nuevo pronunciamiento por el que se declaren abusivos los intereses pactados al 22,5% y se minoren en un 50% con imposición de las costas de instancia a la demandante apelada.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL - folio 90 - para solicitar la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada en autos se desprende que en fecha 29 de noviembre de 2005 las partes concertaron contrato de préstamo por importe de 6000 euros, a satisfacer en 60 cuotas mensuales constantes a razón de 155,81 euros, pactando un interés nominal del 18% (19,565 TAE), y un interés de demora consistente en la suma de 4,5 puntos porcentuales sobre el remuneratorio pactado, según resulta de las documental a los folios 35 y siguientes. Resulta igualmente que a fecha 3 de mayo de 2010 se certificó un saldo deudor por importe de 10.054,99 euros, del que 5.598,10 euros representa el principal, 1513,95 euros intereses remuneratorios, 2311,89 euros intereses moratorios y 631,05 euros el importe de la comisión de recobro.

El objeto de la oposición a la demanda (en la que no se dedujo reconvención) y actualmente el objeto de la apelación se sustenta en la alegación de la nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio en el 22,5 % por cuanto que la demandada considera que la expresada cláusula no fue negociada individualmente y es abusiva conforme a la normativa de consumo, por lo que no cabe su aplicación y se ha de tener por no puesta, y subsidiariamente solicitaba la moderación conforme al contenido del artículo 1154 del C. Civil .

La infracción del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo se alega por primera vez al formalizar el recurso de apelación contra la sentencia apelada.

TERCERO .- Teniendo presente cuanto resulta del apartado anterior, la Sala, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, y tras el examen de cuantos antecedentes obran en el procedimiento, llega a la conclusión de que procede la confirmación de la Sentencia por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- Tenemos declarado en Sentencia de 24 de mayo de 2011 (Rollo 212/2011 . Pte. Sra. Andrés Cuenca), en un supuesto similar al que ahora nos ocupa que:

"La parte demandada, hoy recurrente, se opuso en el monitorio previo, contestando posteriormente la demanda en el presente juicio ordinario, alegando la excepción de nulidad de la cláusula que establece el interés moratorio, y solicitando, consecuentemente, la desestimación de la demanda con declaración de nulidad de dicha cláusula y en su lugar, la moderación del tipo de interés moratorio -establecido en un 23% anual en el contrato- por otro que prudencialmente fija en el 15%.

Por tanto, como cuestión previa, cabe apuntar dos distintas cuestiones procesales:

a)No se planteó reconvención para declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, no siendo admisible la implícita -artículo 406 LEC-.

b)Se opuso la nulidad por vía de excepción, siendo inaplicable la vía del artículo 408,2 LEC , puesto que no se trata de la "nulidad absoluta del negocio" que es la alegación que permite la aplicación del precepto, sino sólo de una concreta cláusula, además de que no se ha otorgado el tratamiento procesal que el precepto recoge (que, por otro lado, era inaplicable, por la razón ya apuntada con anterioridad).

Partiendo de tal situación procesal, es obvio que el recurso, sólo por tales consideraciones debería perecer, pues el pronunciamiento combatido deriva del tenor del contrato, y la nulidad de la cláusula que lo determina no ha sido interesada en la forma pertinente. Invocamos, en tal sentido, la sentencia de esta misma Sección Novena, muy reciente, de 11-5-11 , dictada en rollo de apelación 102/11 cuando indica que:

"...a diferencia de otros supuestos donde esta misma Sala entendió que el pacto de intereses de demora al 29 % anual es abusivo en materia de protección al consumidor, en cambio en el actual proceso, se está pidiendo la nulidad de una cláusula contractual y su integración sin haber formulado reconvención que entendemos preceptiva, pues el artículo 408-2 Ley Enjuiciamiento Civil para la reconvención implícita refiere a la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión del actor, luego la nulidad de una cláusula del negocio, no está amparada por tal precepto y por ende su declaración exige necesariamente un pronunciamiento judicial y por ende su introducción por el demandado vía reconvención; aspecto procesal que constituye la primera razón de peso para denegar el recurso de apelación".

2.- La invocación del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo se hace por primera vez con ocasión del recurso de apelación, sin que quepa examinar en dicha sede tal nueva alegación ya que dispone el Tribunal Supremo que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal - sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas

No obstante lo anterior, de haber sido alegada oportunamente, tampoco podría prosperar, pues en la misma Sentencia de 24 de mayo de 2011 , antes reseñada, decíamos:

"Debe añadirse, a lo anterior, que no consta denuncia previa a este procedimiento, y que como recoge la sentencia citada anteriormente, entre otras de esta misma Sala, no es aplicable, en este caso, el artículo 19-4 de la Ley de crédito al Consumo "por cuanto refiere a una operación bancaria, crédito en cuenta corriente y su descubiertos, en nada semejante a un préstamo, por lo que ni es de aplicación directa ni entendemos sea de aplicación analógica dada la diferencia total de la operación no concurriendo los requisitos para tal efecto fijados en el artículo 4 del Código Civil .. Igualmente resulta inaplicable la Ley Azcárate pues el préstamo no es usuario pues dicha ley refiere a los intereses retributivos, es decir el precio que el prestatario ha de abonar a la entidad prestamista y al caso es pacto significativo de una cláusula penal por incumplimiento en la obligación de amortización que tiene el prestatario".

En cualquier caso, el interés aquí fijado es inferior al allí reseñado, nos hallamos ante un contrato de préstamo, y, al igual que en aquel supuesto, el recurrente se limita a citar, sin mayor precisión, distintas resoluciones judiciales, que, consideramos, no son suficiente argumento para acoger el recurso como se pretende, que, además, modifica incluso el pedimento con relación a la propuesta efectuada en su escrito de contestación a la demanda. Procede, por todo lo indicado, desestimar el recurso planteado y confirmar íntegramente la resolución recurrida."

3.- No podemos acoger la petición de moderación del tipo de interés moratorio con arreglo a los artículos 1152 y 1154 del C.Civil en los que la parte sustentó inicialmente la reducción del tipo aplicable.

El artículo 1152 del C. Civil dispone que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. ... " La cláusula penal ha sido interpretada por el Tribunal Supremo como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios ( STS 5/12/2007 ), resultando también de la doctrina del Tribunal Supremo que la función esencial de la cláusula penal es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( Sentencias de la Sala Primera de 12/1/1999 y 13/7/2006 ).

Conforme al artículo 1154 "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de mayo de 2001 y 13 de febrero de 2008 que el órgano jurisdiccional carece de facultad para eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. Por otra parte, de las Sentencias de 16/3/1979 y 17/6/2004 resulta que el artículo 1154 del Código Civil que autoriza al Juzgador para modificar equitativamente la pena cuando la obligación haya sido cumplida en parte, es una facultad discrecional que no es susceptible de ser recurrida en casación.

Finalmente, de la reciente Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5575/2010 . Pte. Sr. Xiol Ríos ) resulta que:

" Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 , y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado (artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual -artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC n.º 5570/2000 ) se remite a la de 14 de junio de 2.006 (RC n.º 3892/1999), para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

4.- Tampoco cabe estimar el motivo de apelación relativo a la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la Sentencia acoge íntegramente la demanda sin que de lo actuado en el procedimiento quepa la estimación de la concurrencia de dudas de hecho o de derecho justificativas de un pronunciamiento diferente.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente conforme al tenor del artículo 398 de la LEC y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación de Doña Virtudes contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Alzira de de 25 de febrero de 2011 que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.