Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 507/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-10/002074

Apel.j.verbal L2 507/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de J.verbal susp.L2 385/10

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Recurrente: Cesar

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Recurrido: Franco y Gabriela

Procurador/a: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ

SENTENCIA Nº 337

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a ocho de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Juicio Verbal 385/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y seguidos entre partes: como apelante, Cesar , representado por el Procurador Luis Pablo López-Abadí Rodrigo y dirigido por el Letrado Aito Laka Muñoz y como apelados, Franco y Gabriela , representados por la Procuradora Pilar Unibaso Gómez y dirigidos pro el Letrado Jesús Emilio Soravilla Etayo.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 13 de julio de 2010 es del tenor literal que sigue: FALLO: Se desestima la demanda formulada por D. Cesar contra Dª. Gabriela y D. Franco y se alza la suspensión de la obra que se acordó en el auto de 10 de junio de 2010. Con imposición de las costas causadas en el proceso al demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en el plazo de 5 días, contados desde el siguiente al de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Vizcaya.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número 4760 0000 03 0385 10, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Proceal de Cesar se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 507/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por auto de fecha 10 de nero de 2011 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante.

CUARTO .- Que por providencia de la Sala de fecha 21 de marzo de 2011 se señaló día para deliberación, votación y fallo del recurso.

QUINTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS siendo ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de D. Cesar la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso señalaba: 1) Compartiendo la doctrina determinada en la resolución recurrida al respecto de los requisitos que deben concurrir a la prosperabilidad de la tutela sumaria de suspensión de obra nueva; sin embargo, mostraba su disconformidad con las conclusiones que la sentencia de la instancia obtenía. Denunciaba el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de la instancia. Así, expresaba, si bien es cierto que D. Cesar reivindica la titularidad del terreno no es cierto por el contrario que los demandados reivindiquen o se abroguen la titularidad del mismo. Señalaba la parte apelante las porciones de terreno respecto de las cuales ambas partes señalaban o discrepaban fueron en su momento segregadas. Sin embargo precisaba, con independencia de las discrepancias en tal tesitura, en todo caso no es cierto que las obras se mantengan exclusivamente en el terreno que era el contorno de

la chabola según la versión de la propia parte demandada; así la obra se desarrolla y ello es reconocido, en toda la longitud de dos de los cuatro contornos de la chabola el que está frente a la casería Eizagabarrena y el que está inmediatamente a la izquierda. La demandada se abroga la titularidad de uno de los dos frentes o contornos de la chabola, el que ocupaba el antiguo garaje de bloques de hormigón y uralita y que se comprometió a demoler, según el documento privado. En definitiva, señalaba la afirmación del Juzgador de que la demandada se abroga la titularidad de la superficie sobre la que está realizando la obra es errónea pues solo se abroga el 50%. Respecto del otro 50% estima que es de Europistas; la apelante señalaba al respecto dicha afirmación es imposible a la vista de los mapas del catastro, y ello por cuanto es parcela del hoy apelante. Incidía en la concurrencia de errónea valoración de la prueba cuando la sentencia recurrida declara que no puede tenerse por acreditado que esa porción de terreno donde estaba el garaje adosado pertenezca al ahora apelante. En este sentido analizaba la prueba que a su juicio permitía tenerlo por precisado. Desde la prueba que profusamente analizaba llegaba a la conclusión de que la zona era propiedad de la hoy apelante y en todo caso, era quien ostentaba derechos sobre la misma.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- El procedimiento tutela sumaria de obra nueva regulado en la LEC, es un procedimiento declarativo, especial y sumario, que tiene por objeto proteger la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efecto de una obra en construcción y todo ello mediante la suspensión de la misma. Tiene pues tal remedio procesal la finalidad de evitar daños irremediables que mediante una construcción pudieran producirse, pero en modo alguno la destrucción de lo ya construido, salvo claro está aquello que, vulnerando el apercibimiento oportunamente realizado, infrinja lo acordado, ni tampoco un pronunciamiento definitivo sobre la titularidad del terreno afectado por la obra. Son requisitos imprescindibles para que prospere la acción: a) La existencia de una obra, entendiendo tal concepto en el sentido más amplio posible, esto es, no sólo aquella que se hiciera enteramente de nueva planta, sino también la que se verifica sobre edificio antiguo añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta susceptible de causar perjuicio; y no únicamente es obra la resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino también la que emplea elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del conjunto, así como no sólo el trabajo del que resulta lo que vulgarmente se entiende por edificación sino también los consistentes en excavaciones o perforaciones o aun demoliciones; b) Que dicha obra esté en construcción puesto que si ya está terminada nada su obtener con el interdicto interpuesto pues su finalidad carecería de sentido práctico alguno; c) Que la obra cause perjuicio o perturbación al propietario o titular de un derecho real sobre inmuebles, y es por ello que esta vía procesal va más allá de un mero carácter posesorio. Y desde ello la legitimación activa en el ejercicio de la acción de tutela sumaria para la protección del dominio inquietado por la realización de una obra nueva; o d) Se exige así mismo, y sin entrar en un análisis profundo del tema, una relación de causalidad, esto es, que entre la obra y la perturbación pueda establecerse una relación que nos permita afirmar que la segunda es consecuencia de la primera.

Además, dado el carácter y naturaleza del procedimiento, no resulta procedente realizar declaraciones sobre la existencia o inexistencia de derechos, dado los límites y objetivos provisionales y cautelares del interdicto dirigido en exclusiva a la suspensión de la obra, cuyo ámbito no sobrepase la situación fáctica, pues al margen del proceso quedan discusiónes sobre derechos de propiedad o de posesión definitivos de los contendientes. Cuestiones que quedan para el proceso declarativo ordinario correspondiente, dado que los pronunciamientos que se produzcan en el ámbito del proceso de tutela sumaria: no prejuzgan la cuestión definitiva, ni vinculan en el ulterior proceso ordinario que pueda entablarse. La finalidad de los procesos de tutela sumaria, es conseguir la paralización de una obra que se está realizando y que cause o pueda causar lesiones al derecho del que actúa, por lo que lo resuelto no tiene valor de cosa juzgada a los efectos del art 447-2 LECV , en relación con el art. 250- 5 LECV .

Como bien recoge la sentencia recurrida de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1995 , el interdicto o en caso tutela sumaria suspensión de obra nueva, dada su naturaleza cautelar y precautoria, no tiene el carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causada por una obra nueva, aunque con ello se puede proteger también la propiedad y otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicatoria de los mismos. Este interdicto, al igual que todos los demás, tanto en su regulación tradicional, como en la actual en el nº 5º del art 250 de la LEC , persigue sancionar las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vía de hecho vulneran la posesión ajena, desde la simple posesión de hecho a la posesión derivada del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real. Dado el carácter sumario y cautelar, de este juicio y el fin que persigue, no prejuzga el derecho de la posesión o del derecho a la propiedad, y por ello conforme a lo dispuesto en la STS de 23 de Julio de 1993 , estando "vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como a definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo" (STS de Abril de 1979). Atendiendo a la necesidad y finalidad de interés social de evitar que los estados de hecho puedan destruirse o alterarse por actos de propia autoridad, surge el cauce procesal interdictal, encaminado a mantener el estatus quo, en el que no es posible discutir la legitimidad de los derechos que se suponen amenazados, debiendo la Sentencia limitarse a determinar si el demandante se encuentra en la posesión como mero hecho de esos presuntos derechos, a fin de ampararle interinamente en ella, según autoriza el art. 446 del Código Civil , sin que sea posible la discusión del derecho de propiedad o la posesión definitiva que se reserva al cauce más amplio del juicio declarativo correspondiente.

La finalidad del interdicto de obra nueva, a través de la decisión sobre la paralización o no de la obra, en una configuración legal que viene a recoger la «operis denuntiato iuris nostri conservandi» del Derecho Romano, está encaminada a la protección exclusiva de los derechos reales y la posesión, única de las acciones posesorias de este tipo que pasó a nuestro Derecho histórico, dado que las Partidas no recogieron la «operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratia», modalidad de denuncia que el derecho romano contemplaba para proteger las ciudades del deterioro urbanístico o de la vulneración de las normas que se dictaban con ese carácter; siendo, además, copiosa la doctrina que declara que en el proceso sumario ante el que nos encontramos no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, reservadas para un posterior juicio declarativo, ya que basta para otorgar al demandante la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonis iuris". Es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "status" que el demandado pretende alterar mediante la ejecución de una obra, atendida la mencionada naturaleza cautelar de este proceso, la cual fue recogida en S.T.S. 29-7-1993 , que aclara que los procesos interdictales se conciben únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que son procedimiento instrumental o subordinado, ámbito limitado y específica naturaleza, declarada en S.T.S. 21-4-1979 , que definió tal procedimiento como un cauce sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano ("adversus ea vim fieri veto") y en la legislación de las Partidas (7.ª, tít. 10, ley 14: «ca por aquesto son puestos los Judgadores en los lugares, porque los omes alcancen derecho por mandamiento dellos, é non lo pueden por ellos mismos facer».

Expresado lo que antecede obvio es recordar nuevamente que, la acción hoy regulada en el art. 250.1.5 LEC LEC , constituye al igual que el anterior interdicto de obra nueva un proceso especial y sumario que tiene por finalidad proteger cautelarmente la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, frente a las perturbaciones derivadas de la realización de nuevas construcciones, entendido tal concepto en un sentido amplio, siempre que se produzca un cambio en el estado presente de derecho real que resulta pretendidamente afectado por la obra nueva, y es preciso también, que la parte que invoca este derecho, acredite de modo adecuado y convincente la existencia del perjuicio que alega, que no ha de ser hipotético, sino real y debidamente fundamentado dada la gravedad de la medida cautelar que se adopta, con las onerosas consecuencias que puede conllevar para la parte interpelada.

Expuestas las anteriores precisiones igualmente tal y como señala la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia de 23 Ene. 2008 "... Considerando que en cuanto al fondo del asunto el debate puede resumirse en que se promueve juicio verbal sobre suspensión de obra nueva del artículo 250 de la Ley Procesal vigente -que se corresponde con el antiguo interdicto de obra nueva regulado en la de 1881-, sosteniendo el demandante-apelante que existe prueba suficiente sobre la invasión por la obra que ejecuta la contraparte de la superficie de su finca que le permite maniobrar para entrar en su garaje. Y añade ya en esta alzada -como cuestión nueva- que, en todo caso, la simple posesión sobre la servidumbre e incluso que el terreno fuera común debe redundar en la paralización de la obra, pues el actor es el poseedor de la franja de terreno discutida. La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente sobre tal cuestión señalando la solución que procede cuando la acción posesoria de obra nueva se enfrenta a una realidad de confusión de linderos o de pretensión por ambas partes del terreno controvertido, de tal modo que no puede saberse a ciencia cierta si la obra se ejecuta sobre superficie del interdictante o del interdictado. Se trata de ponderar intereses contrapuestos: si la obra se paraliza y en el juicio declarativo posterior se demuestra que el actor carecía de derechos sobre la zona cuestionada, se ha inferido grave perjuicio al demandado; por el contrario, si la obra continúa y en el juicio declarativo se demuestra que el demandado carecía de la titularidad del solar, de ordinario habría de derribar lo construido, con grave perjuicio. En esta tesitura, y desde el mero análisis de los intereses en juego, se ha de tener en cuenta que el demandado que se opone a la acción de obra nueva y solicita que se le permita continuar la obra asume ya el riesgo de que en caso de prosperar la acción declarativa pierda el derecho sobre lo construido. Pero es que además, en estricta técnica procesal, corresponde al demandante acreditar los elementos de su acción, es decir, que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios, y conforme al artículo 217 de la Ley rituaria la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción de suspensión obra nueva. Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho en el demandante y que, dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al artículo 447.2 de la Ley Procesal , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que en el juicio de suspensión de obra nueva no cabe el debate sobre la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse tales controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o de la reivindicatoria que proceda. A "sensu contrario" resulta necesario para que la acción interdictal de obra nueva pueda prosperar que el dominio o el derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda, dentro del estricto cauce procesal del interdicto, entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. En este sentido, sí a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quién pertenece la titularidad de la franja de terreno, la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, que es materia ajena a este procedimiento, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de derechos ...".

TERCERO .- Expuestos los precedentes prolegómenos y visto que para para poder invocar con éxito la existencia de estos derechos como perjudicados por la obra es necesario que conste de manera indiscutida, posesión o cualquier otro derecho real supuestamente agredido o puesto en peligro por la obra nueva deben quedar patentes y claros a favor del reclamante, como señala la resolución recurrida es obvio que en el presente proceso es de evidencia que más allá de la determinación de la obra la cuestión debatida, el problema entre partes se centra en una cuestión de titularidad del terreno en que se ubica. Y en este punto entendemos y reexaminadas las actuaciones y pese al exhaustivo análisis que la parte apelante realiza de la prueba practicada, no lleva a una conclusión sustancialmente divergente de la explicitada en la resolución recurrida ni desvirtúa la parte apelante un aspecto fundamental que justifica la acción de tutela sumaria que se ejercita cual es la determinación de derecho perturbado y en los términos que hemos precisado, cual es la confusión de linderos que en definitiva justifica la desestimación de la acción ejercitada, por cuanto de ataque la pacifica titularidad supone la construcción de la obra pretendida.

Cabe convenir con la apelante que la demandante no se abroga en exclusiva la titularidad dominical pero ello no invalida la consideración de que tampoco se reconoce la titularidad pretendida por la actora, existiendo en definitiva confusión de límites propios o con terceros lo que sería una cuestión en definitiva a solventar en el procedimiento declarativo. Conclusión esta que en definitiva no contraría una razonada apreciación de la prueba en parámetros de sana crítica y además la ponderación de intereses que ha de ser considerado y a tenor de lo expuesto en el previo fundamento.

De lo que antecede resulta la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .- En cuanto a las costas procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango, en autos de Juicio Verbal 385/10, con fecha 13 de julio de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución. Todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.