Sentencia Civil Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 310/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00337/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0005215 /2012

RECURSO DE APELACION 310 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

Apelante/s: C.P. CALLE000 NUM000

Procurador/es: MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

Apelado/s: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID, CAJA MADRID

Procurador/es: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, LUCILA TORRES RIUS

SENTENCIA NÚM.337

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a veintiuno de Junio del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre retirada de aparato de aire acondicionado y rótulo en fechada, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de los de Madrid bajo el núm. 140/2011 y en esta alzada con el núm. 310/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c. CALLE000 nº NUM000 , Madrid, representada por la Procuradora Doña Iciar de la Peña Argacha y dirigida por el Letrado Don Narciso Fernández Díaz, y, como apeladas, la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por la Procuradora Doña Lucila Torres Rius y dirigida por la Letrada Don Luis Couret Enterría, y, el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), representado y dirigido por Letrado de la Comunidad de Madrid.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 21 de Septiembre de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Iciar de la Peña Argacha contra Instituto de la Vivienda de Madrid y Caja Madrid, absolviendo a éstos de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c. CALLE000 nº NUM000 , Madrid, se preparó y, tenido por preparado, se interpuso recurso de apelación, que fundamenta en infracción procesal, por admisión extemporánea de documentos presentados por la demandada, una vez precluido el plazo para contestar a la demanda y de contestada ésta, se amplía la contestación y se acompañan documentos; desde otra vertiente señala la apelante que es un hecho innegable, así lo recoge la sentencia, que la codemandada Caja de Madrid, arrendadora del local, propiedad de IVIMA, procedió a la instalación de un aparato de aire acondicionado en la terraza común del edificio y colocó rótulo en la fechada del mismo, sin contar con consentimiento de la Comunidad, como también que la instalación de ambos elementos data al menos de hace ocho años; señalando, además la sentencia, que consta probado que durante ese tiempo no ha existido oposición activa de la Comunidad demandante para proceder a la retirada del referido aparato y rótulo, constando tan sólo haberse tratado el tema en alguna de las Juntas, entendiendo la existencia de consentimiento tácito; recogiendo, además, que en el caso del aparato de aire acondicionado, consta probado que existen en la finca numerosos aparatos, sin que resulte probado que los propietarios pidieran permiso a la Comunidad o que ésta haya actuado contra los mismos para proceder a su retirada, sin que exista prueba en orden a que aquel a que se refiere la demanda produzca ruidos o molestias; señala la apelante que estando de acuerdo con los referidos hechos, no procede la estimación de la demanda, señalando que no se comprende como en función del tiempo que se dicen llevan instalado el referido aparato y colocado el rótulos, ocho años, cómo se puede sostener la existencia de un consentimiento tácito, sí resulta que todos y cada uno de los años desde entonces lleva la Comunidad protestando y tratando en todas las Juntas el tema de la ilegalidad y su disconformidad con los rótulos y el aire acondicionado, haciendo referencia a actas de 21 de Junio y 24 de Noviembre de 2005, 14 de Febrero de 2006, 14 de Noviembre de 2007, 2 de Marzo de 2009 y burofax de fecha 23 de Febrero de 2010 del Letrado de la demandante, remitido a Caja Madrid, conminando a retirar el rótulo que figura en la parte alta de la fechada de la finca, no de su local, así como los aparatos de aire acondicionado; siendo que no ha habido consentimiento de la Comunidad, sino todo lo contrario, con la existencia de conversaciones y negociaciones entre la Comunidad y Caja de Madrid, porque la primera no quería el aire ni los rótulos de la fechada; siendo reconocida la entrega de las más arriba referidas actas a la Caja Madrid, como así resulta de la prueba que refiere la apelante; en cuanto al argumento que la sentencia emplea a mayor abundamiento, estos es la existencia de otros aparatos de aire acondicionado instalados y sin prueba de que se haya solicitado autorización y en su relación no se haya formulado demanda, aduce la apelante esos otros aparatos y las condiciones en que están instalados, para señalar que no se está hablando de lo mismo al referirse al instalado por la codemandada Caja de Madrid, pues el instalado por ésta ocupa casi tanto como los de todos los vecinos y está colocado en medio del patio y no en la fechada, como hacen todos los demás y puesto pegado a la venta de vecinos, haciendo alegaciones en justificación de la ilegalidad de tal instalación, siendo que en base ello se postula en demanda, y no por la existencia de ruidos y molestias, por lo que nada había que probar sobre estos extremos, pero en todo caso los mismos son evidentes; pasa la apelante a hacer alegaciones en relación con lo oposición formulada por Caja Madrid aun cuando indica que Caja Madrid formula su demanda en base a los argumentos que a continuación la apelante señala, y referencia a la prueba de tales alegaciones y lo mismo en cuanto a las alegaciones de la codemandada IVIMA; para terminar suplicando la estimación del recurso con expresa imposición a la parte contraria de las costas causadas en amabas instancias.

TERCERO: Por interpuestos que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a las en la instancia demandadas, las que a través de sus respectivas representaciones procesales, presentaron sendos escritos de oposición, para en base a las alegaciones que esgrimen, suplicar su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha de registro de entrada del día 3 de Abril de 2012, fueron repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO: Se presenta oportuno comenzar señalando como en la demanda rectora del procedimiento por la ahora apelante se postula, frente a las ahora apeladas, sentencia por la que se declare que la instalación de los rótulos en fachada, a que se refiere, sin permiso de la Comunidad constituye acto irregular que vulnera lo establecido en la LPH, al igual que la instalación de aparato de aire acondicionado en patio común, de dimensiones superiores a un coche, que ocasiona ruidos y molestias a los vecinos colindantes, constituye acto irregular que vulnera lo establecido en la LPH, con condena retirar tanto el rótulo como el aparato de aire acondicionado, con apercibimiento que de no hacerlo se hará a su costa, devolviendo la fachada y el patio a su estado original, con indemnización a la Comunidad por el tiempo en que se ha mantenido el rótulo y el aparato de aire acondicionado; se concreta en la demanda que se demanda también al IVIMA, propietaria del local del que arrendataria la codemandada Caja de Madrid, porque se desconoce quién procedió a la instalación del aparato de aire acondicionado y por cuanto esta última pudiera abandonar el local y aquella hacer suya la instalación de aire acondicionado; se ampara la referida postulación, ahora en lo esencial recogido, en que tanto la colocación del rótulo en fechada del edificio y a la altura del tercera planta, el local que ocupa Caja Madrid está en la primera, como la instalación del aparato de aire acondicionado en terraza comunitaria, situada en la parte superior del local, próximo a las ventanas de los pisos, produce ruidos y molestias a los vecinos, han sido instalados sin autorización de la Comunidad, habiendo ésta tratado en varias Juntas, que señala y concreta, la ilegalidad de dichas instalaciones y negociaciones para su retirada, además de requerimiento a la codemandada Caja Madrid; ésta comparece y se opone a la pretensiones de la demanda, señalando que ocupa en arrendamiento desde hace muchos años el local que es propiedad de la codemandada IVIMA, que el rótulo a que se refiere la demanda viene instalado desde hace muchos años, existiendo pluralidad de aparatos de aire acondicionado en el patio comunitario, sin que se justifique que sus respecticos propietarios hayan solicitado permiso a la Comunidad; siendo que los ruidos y molestias que en demanda se aducen no pasan de ser meras afirmaciones de la demandante, que tampoco expresa las dimensiones del aparato de aire acondicionado, negando la existencia de los requerimiento que en demanda, que no lo constituyen el contenido de las actas, de las que pasa a hacer comentarios, de las que en cualquier caso se extrae una pasividad notoria en dirigir intimación a la codemandada, que la instalación del aparato de aire acondicionado aparece amparada en licencia municipal; la codemandada IVIMA contesta a la demanda indicando que se opone a los hechos de la demandan en tanto no resulten del expediente administrativo se opongan a los consignados en el mismo, alegando la excepción de falta reclamación previa y en cuanto al fondo que no ha tenido conocimiento ni de la colocación del rótulo ni la instalación de aire acondicionado, a los que la demanda se refiere hasta que recibió requerimiento de la demandante, que tampoco le ha solicitado autorización a tales efectos, por lo que ninguna responsabilidad puede pesar sobre la misma.

Seguido el juicio por sus cauces, en el acto de la audiencia se desestima la excepción de falta de reclamación previa en la vía administrativa, y la sentencia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, declarando que es un hecho innegable, que la codemandada Caja de Madrid, arrendadora del local, propiedad de IVIMA, procedió a la instalación de un aparato de aire acondicionado en la terraza común del edificio y colocó un rótulo en la fechada del mismo, y ello lo hizo sin contar con consentimiento de la Comunidad, como también que la instalación de ambos elementos data al menos de hace ocho años; señalando, además la sentencia, que consta probado que durante ese tiempo no ha existido oposición activa de la Comunidad demandante para proceder a la retirada del referido aparato y rótulo, constando tan sólo haberse tratado el tema en alguna de las Juntas, para desde lo precedente entender la existencia de consentimiento tácito; recogiendo, además a mayor abundamiento, que en el caso del aparato de aire acondicionado, consta probado que existen en la finca numerosos aparatos, sin que resulte probado que los propietarios pidieran permiso a la Comunidad o que ésta haya actuado contra los mismos para proceder a su retirada, sin que exista prueba en orden a que aquel a que se refiere la demanda produzca ruidos o molestias.

TERCERO: Por evidentes razones de lógica y sistemática que se haya de tratar con carácter prioritario sobre la por la parte apelante alegada infracción procesal, que se dice por admisión extemporánea de la ampliación de contestación a la demanda, y lo primero a señalar es que no es tal, pues lo que así denomina la codemandada Caja Madrid en su escrito presentado en fecha 12 de Abril de 2001, se contrae a la aportación de documentos originales, que ya con su contestación a la demanda venían aportados por fotocopia, por lo que ninguna indefensión causa dicha aportación, siendo, además, que viene admitidos por diligencia de ordenación de fecha 14 de Abril de 2011, notificada y consentida por las partes, lo que por mor del principio de preclusión o efectos de cosa juzgada formal, produce plenos efectos; entrando a conocer del fondo del asunto es de indicar como conforme a lo que prevé el art.465.5 de la LEC esta se sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación en el de oposición, con prohibición de prohibición de la reformatio in peius, o reforma en sentido peyorativa de la sentencia para la parte apelante única, desde lo precedente es ahora de remitirnos a lo que la sentencia de instancia declara probado en cuanto a que la codemandada Caja Madrid realizó la instalación del rótulo y del aparato de aire acondicionado a que la demanda a que la demanda se refiere, y que lo hizo sin consentimiento de la Comunidad, no se cuestiona por ninguna de las codemandadas la improcedencia de esa instalación ni la irregularidad con que se produce, viniendo la codemandada Caja Madrid la existencia de un consentimiento dado el tiempo que dicho rótulo y aparatos llevan instalados, al existencia de otros instalados sin pedir autorización a la Comunidad y la no producción de ruidos y molestias; es de indicar como la LPH en cuanto a los derechos y deberes de disfrute trata de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando que sus normas aseguren que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para dejar así establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica, en tal sentido se expresa la exposición de motivos, a lo precedente responden sus arts. 7, cuando en su párrafo 2º señala que el propietario de cada piso o local, no podrá en el resto del inmueble realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrado, en su relación son de citar los arts. 11.1 y 16.1, este último en cuanto a la existencia de autorización tomada en Junta de Propietarios; se contempla, pues, prohibición de alteración de elementos comunes, salvo acuerdo de la Junta de Propietarios, que como indicábamos en el concreto caso no existe, siendo que cualquier interpretación flexible que de dicha prohibición quiera realizarse ha de estar presidida por la máxima cautela y contemplada cada caso en concreto, en el que nos ocupa se trata de la instalación de un aparato de aire acondicionado en el patio interior de la finca y colocación de rótulo en fechada, y respecto de los primeros se bien se ha llegado a aducir que los mismo constituyen un avance tecnólógico que mejora la calidad de vida y cuya prohibición a ultranza atentaría contra el art. 3.1 del Código Civil , siendo que esa prohibición a ultranza entendemos no responde a la realidad social, que entiende el uso de tales aparatos como inherentes al adecuado uso y disfrute de los elementos privativos sean de viviendas o locales, sin embrago se viene exigiendo en doctrina que para permitir la colocación de tales aparatos, que concurran tres requisitos: que su tamaño no sea desmedido, que no afecten a la fachada principal del inmueble y que no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos, destacando que los situados en los patios interiores, es menos relevante que la fachada principal, ello con independencia de los inconvenientes o molestias que puedan sufrir individualmente los propietarios de los pisos o locales; siendo de señalar en el precedente sentido con la S de 16-1-2008 de la Sección 12ª de eta Audiencia, que existen dos corrientes doctrinales contrapuestas, ya que un sector de la doctrina de las Audiencias Provinciales y diversas resoluciones del TS, consideran que la instalación de aparatos de aire acondicionado, desde el momento en que determina la ocupación de una parte de la fachada del edificio sobre la que se asienta el aparato de aire acondicionado, e implica la correspondiente instalación de los anclajes sobre la pared común, supone la modificación de elementos comunes que con arreglo al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal exigirá la correspondiente autorización comunitaria para ser realizada válidamente, produciéndose dentro de esta orientación, a su vez, la discrepancia sobre si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime, si bien lo trascendente a los efectos de esta resolución es dejar sentado que un sector jurisprudencial entiende que es precisa la existencia de permiso de la comunidad para la válida instalación de aparatos de aire acondicionado, así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.992 , 20 de abril de 1.994 , 6 de noviembre de 1.995 y 24 de febrero de 1.996 , e igualmente se han inclinado por esta interpretación diversas Audiencias Provinciales como serían, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, sentencia de 12 de diciembre de 2005, y Huelva, Sección 2 ª, de 15 de enero de 2007 entre otras).

Y sigue señalando, como otro sector doctrinal, sin embargo, entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del Cc , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos. En esta línea interpretativa, favorable a una interpretación amplia de la normativa aplicable, se han orientado, entre otras, la STS de 5-05-1989 , la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª , en sentencia de 24 de julio del año, Barcelona, Sección 19ª, sentencia de 30 de junio de 2005 y de Zaragoza, Sección 5ª , en sentencia de 28 de junio de 1999 , indicando al respecto la referida sentencia de la audiencia Provincial de Zaragoza: "La variedad de esta jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos -aparatos de aire acondicionado-, constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el art. 3.1 CC cuando previene que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando se cumpla un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos".

Añadiendo como criterio de la Sala que la misma ha entendido que de existir acuerdos comunitarios que de forma expresa establezcan normas a las que se han de adecuar la instalación de aparatos de aire acondicionado, deben respetarse tales acuerdos ( sentencia de 17-11-2005 ), pero no existiendo tales acuerdos reguladores de la instalación de aire acondicionado, se ha acogido a la segunda corriente interpretativa, es decir, aquélla que propugna una interpretación amplia de la normativa aplicable, entendiendo que es procedente la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de autorización, salvo que genere molestias a los demás vecinos.

Es de también de aludir a la doctrinan jurisprudencial que señalan que en aras a un principio de equidad, se mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, lo que es de valorar cuando existan otros aparatos de aire acondicionado instalados en la comunidad actora, de modo que autorizados o consentidos unos, no cabe prohibirla posteriormente a otro u otros vecinos salvo que existan motivos para considerar que la actuación que se prohíbe presenta alguna diferencia con respecto a aquella actuación que fue consentida previamente, pues tal prohibición quebraría el principio de igualdad.

De citar es la SYS de Mayo de 2008, citada por la AP de Baleares en la suya de 16-3-2012, en cuanto para excluir el abuso de derecho que "si bien es cierto que han consentido en ocasiones anteriores su ejecución, también lo es que ha sido en razón a la diferente entidad de las obras y la diferencia en cuanto a la afectación de elementos comunes". Y señala que "en el ámbito de la propiedad horizontal, supone que los demandados actuaron en defensa de su interés y con amparo en la Ley y no se acreditó lo hicieran con la exclusiva intención de dañar a los demás interesados", para seguir señalando en el ámbito de la propiedad horizontal la doctrina de los actos propios se aplica a aquellas situaciones en las que la Comunidad ha tolerado durante largo tiempo obras en elementos comunes sin actuar contra ellas y luego pretende la demolición de una concreta modificación de elementos comunes realizada por aquél copropietario que había realizado la obra a quien el transcurso del tiempo podía haber hecho pensar en una autorización tácita, siendo de señalar con la STS de 13 de julio de 1995 "la realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe", mismo criterio se sigue en STS de 31 de Enero de 2007 ; la más reciente STS de 9-2-2012 viene a matizar en consonancia con SSTS, indica, que: «(...) los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )», es de precisar con reiterada doctrina jurisprudencial, que ocios citar, que: «(...) el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, sin embargo, no puede ser indiferente para el Derecho, sino que corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquel ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento (...), siendo que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 , oportuno se presenta también hacer referencia al abuso del derecho, la que la STS de 17-11-2011 acudiendo a palabras de la 1 de Febrero de 2006, se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), más en concreto y en materia de Propiedad Horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

CUARTO: Desde la precedente doctrina es ahora de señalar en relación con lo más arriba indicado, que se viene amparar la desestimación de las pretensiones de la demanda en base a un consentimiento tácito, el cual no concurre desde las consideraciones más arriba realizadas, en modo alguno cabe estimar un consentimiento concluyente realizado por actos inequívocos, en hayan creado una expectativa razonable por no tratarse de actos que causen estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuesto de mera tolerancia, siendo de reiterar que conocimiento no equivale a consentimiento; en el concreto caso de autos consta que la Comunidad de Propietarios ya Junta de Propietarios de fecha 21 de Julio de 2005 se trata del incumplimiento por codemandada por la instalación de rótulo y el ofrecimiento por la misma de compensación económica y al perjuicio causado por la instalación del aire acondicionado, acordando ya obtener estudio técnico, lo que en esencia se reitera en Juntas de 24 de Noviembre del mismo año, 16 de Febrero de 2006, 14 de Noviembre de 2007 y 2 de Marzo de 2009, con requerimiento burofax practicado el 23 de Febrero de 2001, circunstancias que, como in dicábamos, en modo alguno permiten acudir al consentimiento tácito, cosa distinta de la existencia de cierta desidia en formular la reclamación, aun cuando de la testifical se infiere comunicaciones en orden la retirada realizadas en forma verbal al Directo de la Sucursal de la codemandada, en que está instalado el rótulo y el aparato de aire acondicionado, siendo de señalar el tamaño desmedido de éste, que ninguna relación guarda con los demás que viene instalados, así resulte del reportaje fotográfico acompañado a la demanda, pues el de autos lo está en una caseta de las que podríamos denominar en su tamaño como la de obra, al paso que el resto de los aparatos de aire acondicionado existentes en la finca son de los que se pueden considerar de tamaño normal en el uso doméstico, diferenciación que no precisa de pericial alguno y de aplicación desde aquel reportaje fotográfico, no impugnado, del principio in res ipsa loquitur, la cosa clama por sí misma, no sólo para extraer la diferencia entre los aparatos de aire acondicionado ya instalados y aquel al que se contrae la litis, siendo también que en atención a la proximidad a que se encuentra de las ventanas de las viviendas que dan al patio en que está instalado, sea de extraer la existencia notorias molestias a esos vecinos; desde todo lo precedente y en atención a que respecto del rótulo sólo se esgrime el consentimiento tácito, ya tratado como no existente, que estemos en el caso de estimar la demanda en cuanto postula la declaración de que la instalación de los rótulos en fachada, a que se refiere, constituye acto irregular que vulnera lo establecido en la LPH, al igual que la instalación de aparato de aire acondicionado en patio común, y la condena a retirar tanto el rótulo como el aparato de aire acondicionado, con apercibimiento que de no hacerlo se hará a su costa, devolviendo la fachada y el patio a su estado original, sin que haya lugar a la indemnización que también se postula en cuanto no se hace concreción alguna en relación con dicho pedimento, infringiendo la exigencia contenida en el art. 218 LEC ; siendo de concretar que tanto la declaración como la condena se han de tener referidas a la codemandada Caja Madrid, en cuanto la codemandada IVIMA ninguna participación ha tenido ni tan siquiera se le imputa en la colocación del tantas veces referido rótulo, ni está afectada por la cautela que en la demanda se indica, procediendo pues confirmar la sentencia en cuanto desestima las pretensiones de la demanda respecto a esta entidad, sin que nada se postule en el recurso en relación más allá de la genérica petición de su estimación, sin concreción.

QUINTO: Por la estimación del recurso, que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, siendo de señalar que no existe precepto alguno que habilite la imposición de las costas de un recurso de apelación a la pare apelada; y en cuanto a las costas de la primera instancia, estamos en el caso de respecto a la codemandada Caja estimar que se da estimación parcial de la demanda, en cuanto se desestima el pedimento indemnizatario, por lo que estaríamos en el caso del art. 394.2, que como regla general contempla la no imposición de costas en los casos de estimación parcial, y como excepción cuando se estimen méritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad, lo que así se aprecia en Caja Madrid, por lo que proceda imponer a ésta las costas a causadas a la demandante y derivadas de su oposición, y ante la desestimación de la demanda respecto al IVIMA en atención a las circunstancias concurrentes, ser ésta propietaria del local en que la otra codemandada como arrendataria realiza la colocación e instalación tantas veces referida, hace que sean de estimar la existencia de dudas de hecho y de derecho, que excepcionan el principio del vencimiento, por lo que no proceda hacer expresa imposición de las costas por la misma devengadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c. CALLE000 , nº NUM000 Madrid, contra la sentencia dictada con fecha 21 de Septiembre de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de los de Madrid bajo el núm. 140/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y estimar y estimamos parcialmente la demandante por la ahora apelante interpuesta contra la entidad Caja Madrid y declarar y declaramos que la colocación del rótulo y la instalación del aparato de aire acondicionado, a los que la litis se contrae, constituyen actos irregulares y contrarios a la previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal, y condenar y condenamos a dicha demandada a retirar tanto el rótulo como el aparato de aire acondicionado, dejando los lugares en que están emplazados en su inicial estado o anterior a las colación de los mismos, con apercibimiento de ser retirados a su costa si no lo hicieren en el plazo que al efecto se les indicare; absolviendo a dicha demandada del pedimento indemnizatorio y a la codemandada IVIMA de todos los pedimentos de la demanda; con expresa imposición a Caja Madrid de las costas de la primera en su relación devengadas por la demandante, la Comunidad de Propietarios antes referida, y sin hacer expresa imposición de las devengadas por IVIMA, así como tampoco de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.