Sentencia Civil Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1259/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00337/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009158 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1259 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1868 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de FUENLABRADA

De: Pio

Procurador: ANA DELIA VILLALONGA VICENS

Contra: Sacramento

Procurador: MERCEDES MARIN IRIBARREN

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 11 de Mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso nº 1868/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Pio representado por la procuradora Doña Delia Villalonga Vicens.

De otra como apelada Dª Sacramento representada por la procuradora Doña Mercedes Marin Iribarren.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Doña Sacramento contra Don Pio , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre si.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Se atribuye a la demandante Doña Sacramento y a su hija Guadalupe , el uso del domicilio familiar, sito en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, junto con el mobiliario, enseres y ajuar doméstico que el mismo contenga, debiendo el esposo sacar, si no lo hubiere hecho aun, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

3.- No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia a favor de Guadalupe y a cargo de su padre. Tampoco procede imponer el pago del 50% de los gastos extraordinarios de Guadalupe , a su padre.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese certificación literal de esta Sentencia al Registro Civil Unico de Madrid, en el cual está inscrito el matrimonio, a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Pio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 24 de marzo de 2.011 , postulando de la Sala se atribuya el uso de la vivienda familiar que la disentida asigna a la ex esposa demandante, alternativamente a uno y otro litigante, por periodos sucesivos de 1 año, a lo que se opone la contraparte interesando se desestime tal pretensión con íntegra confirmación de la disentida e imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, toda vez que el recurrente no dedujo oportunamente en la instancia la pretensión que se contiene en el suplico del escrito de recurso, pues renuncio a tal posibilidad en el momento procesal adecuado para ello, no otro que el de la contestación a la demanda, no esperando sino a la interposición del recurso para formular una petición que no pudo siquiera examinar la Juez "a quo".

En el supuesto concreto que se enjuicia, presentada por Dª Sacramento a 16 de septiembre de 2.010 la demanda de divorcio generadora de autos, y solicitada para sí la atribución del uso del domicilio familiar en exclusiva, de la misma se dio traslado a Dº Pio personalmente (folio 41) a 23 de febrero de 2.011, y pese a ello, se abstuvo de personarse en el proceso y contestar, de oponerse a la asignación repetida y de deducir la pretensión que en la alzada ex novo formula.

De tal manera ha alterado inadecuada y extemporáneamente la litis, una vez definitivamente trabada, yendo contra los propios actos, en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y atendiendo a los principios dispositivo, de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), congruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil ) e igualdad de armas en el proceso.

Ha impedido con ello a la contraparte tomar conciencia de la prueba que hubiera procedido articular en defensa de su posición, colocándola en situación de indefensión.

El proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que se concreta en la demanda y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que otro tipo de cuestiones que se susciten con posterioridad han de quedar fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el artículo 185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, y menos aún formular ex novo las omitidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a la problemática, se colocaría a la contraparte en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

"Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

Esta sola razón conduce a la desestimación del recurso sin necesidad de mayores argumentos, no obstante, a mayor abundamiento, en ningún modo la Juez de primer grado con la decisión que se combate desatiende las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Ha de tenerse en consideración que la atribución del uso del domicilio familiar, al amparo del artículo transcrito, se hace siempre en base a presupuestos genéricos, que no específicos, a fines de mero asentamiento tras la crisis matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, con carácter temporal y sin conferir al beneficiario derechos superiores a los que deriven del título de ocupación.

En este caso no existen hijos comunes menores de edad. De este matrimonio tan solo ha habido una hija común, Guadalupe , la cual ha completado totalmente su formación, cuenta en el momento actual con 27 años cumplidos como nacida a 19 de marzo de 1.985, y, por más que se encuentre en situación de desempleo, ha quedado totalmente al margen de este proceso de divorcio de sus progenitores y del marco del derecho de familia, en cuanto no le ha sido siquiera reconocida pensión de alimentos con cargo al padre, sin perjuicio, claro está, de que pueda reclamarlos personalmente de ambos obligados, pero ya en juicio ordinario verbal, artículo 250.8 de la L.E.Civil , con independencia de que continúe la convivencia con su progenitora femenina aquí recurrida, pues esta no es sino libre opción, legítima desde luego, que no hace para ella artificialmente extensiva la cobertura de sus alimentos en un juicio de divorcio en que nos encontramos.

Tuvo lugar la separación de hecho hacia el año 2.007, conforme resulta de las manifestaciones de las partes vertidas en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 23 de marzo de 2.011, quedando en la ocupación de la vivienda la ex esposa, y ello con anuencia de Dº Pio , quien desde entonces se ha aquietado a dicho uso, sin haber interpelado judicialmente, ni formulado reclamación alguna respecto al mismo.

Es verdad igualmente que el día 2 de febrero de 1.989 los litigantes otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes (documento obrante a los folios 8 y siguiente de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido), por el que se han regido hasta el divorcio, como también resulta que posteriormente, a 30 de junio del mismo año 1.989, se suscribió escritura pública de compraventa entre la recurrida -compradora que adquirió para sí- y -en calidad de vendedores- el aquí recurrente y Dª Laura , estos dos titulares proindiviso del inmueble en cuestión, sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Fuenlabrada, Madrid.

Desde luego no es este el proceso adecuado para dilucidar los derechos de propiedad que a una u otra parte correspondan en el inmueble; tal cuestión es por completo impropia del proceso de divorcio en el que nos encontramos, y al respecto hemos de remitir a los litigantes al ordinario que corresponda, dejando imprejuzgada la posible participación del ex esposo, circunscribiendo el objeto de litigio en exclusiva a la adecuación de la atribución de su uso a la recurrida.

Independientemente de a favor de quien se escriturara el inmueble, consideramos el interés de la ex esposa el precisado de mayor protección, siquiera por el reconocimiento propio que de ello hace Dº Pio , no solo por su actual comportamiento procesal, sino incluso por el que ha observado a lo largo del tiempo y desde la fecha de la separación de hecho, periodo prolongado en el que se ha abstenido de deducir reclamación alguna respecto de la vivienda, asi como de interpelar judicialmente, e incluso una vez fue demandado, no se opuso a la solicitud de atribución del uso deducida por la adversa, lo que se considera verdadero acto propio encaminado a causar estado, no siendo sino ahora, en la alzada, cuando se postula la atribución que nos ocupa, y, por cierto, de manera compartida alternativa por años, que no para sí en exclusiva, lo que se debe sin duda a que presenta suficiente y dignamente cubierta su propia necesidad básica de ella.

A diferencia de este, la ex esposa carece de otra vivienda en la que alojarse en igualdad de condiciones, y se constata en esta una evidente inferioridad de medios económicos, dado que sus emolumentos regulares, periódicos y estables se contraen a tan solo 860 Ñ al mes, cuando los del ex marido, que dispone de dos fuentes de ingresos distintas, ascienden a unos aproximados 1.100 Ñ mensuales.

Consecuentemente con lo expuesto, procede la anunciada desestimación del recurso deducido frente a la sentencia de fecha 24 de marzo de 2.011 , con lógica confirmación de esta.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Delia Villalonga Vicens en nombre y representación de D. Pio contra la sentencia dictada en fecha 24 de Marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada en los autos de Divorcio contencioso nº 1868/10 entre el antedicho y Doña Sacramento debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente