Sentencia Civil Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 103/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00337/2012

SENTENCIA NÚMERO 337-012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a doce de junio de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº 417/11, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 103/12, en el que es apelante Dña Zaida , representada por el Procurador D. JOSE ANGEL ISIEGAS GERNER y asistida por el Letrado D. JUAN MANUEL PIAZUELO MARTINEZ, y apelado D. Gines , representado por la Procuradora Dña OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistido por el Letrado D. JAVIER HERNANDEZ GARCIA, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 7 diciembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Gines contra doña Zaida , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2007 modificada por la sentencia de la audiencia provincial de 10 de junio de 2008, sin que proceda ninguna modificación de las mismas, salvo la siguiente:

1.- Doña Zaida abonara en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 250 euros al mes, debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique don Gines . Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha de uno de enero de cada año, conforme a la variación del Indice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2.- No ha lugar al resto de medidas solicitadas.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de Oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día 20-3-2012 para deliberacion y votación.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr Gines y eleva a 250 € mensuales la pensión de 150 € con la que según lo resuelto en el divorcio debía contribuir la demandada al mantenimiento de la hija común, pronunciamiento frente al que se alza la Sra. Zaida , que solicita se desestime la demanda y se mantengan los 150 € mensuales estipulados.

SEGUNDO.- En el señalamiento de la pensión en el divorcio - sentencia de 10-12-07 - se tuvo en cuenta que el Sr Gines , albañil autónomo, declaraba unos ingresos de 2700 € mes; que había comprado un local que generaba una cuota hipotecaria mensual de unos 940 €, soportando una derrama de 159 €, también mensual; que tenía un local alquilado en el que mantenía un negocio de albañilería abierto al público; que el esposo aportaba Declaraciones IRPF de 2005 y 2006 en régimen de estimación objetiva, listado de facturas, nominas de empleados y hoja resumen de ingresos y gastos de 2005 y 2006, desprendiéndose de los bienes descritos -no había hipoteca sobre la vivienda familiar- y de los viajes familiares "un cierto elevado nivel de vida que no se correspondería solo con los ingresos declarados por el esposo"; y que, por su parte, la Sra. Zaida era auxiliar de enfermería, a quien el esposo imputaba un salario neto mensual, con extras, de unos 1500 € netos, aportando nominas de mayo a septiembre por netos situados en torno los 1150 €, declarando en el IRPF de 2006 unos rendimientos de 19.340,57 € "íntegros".

En la modificación de medidas planteada alegó el actor que si en el divorcio sus ingresos eran notablemente superiores a los de la esposa -así lo dijeron los dos resoluciones dictadas, sin entrar a precisar, por lo dificultoso de la labor, cuáles eran los del Sr Gines -, la crisis del sector de la construcción le había acarreado un fuerte descenso en sus rendimientos empresariales; y que la hija "sigue estudiando en Pamplona, con el gasto que ello supone"; situación en la que solicitaba que la demandada contribuyese en cuantía de 400 € mensuales, cantidad que la sentencia recurrida reduce a 250 €.

La sentencia de instancia eleva a 250 € mensuales la contribución de la madre, porque la diferencia de ingresos entre ambos progenitores se ha reducido en cierta medida y los gastos de la hija se han incrementado notablemente, entendiendo la recurrente que ese aumento es desproporcionado, teniendo en cuenta que la propia sentencia dice que no ha habido un empeoramiento importante y que no se dispone de los datos necesarios que permitan afirmar la existencia de la alteración sustancial en las circunstancias exigida por el art 775.1 LEC .

El empeoramiento en la situación económica del Sr. Gines cuenta con la única prueba de la testifical de su asesor contable, que someramente, sin ningún soporte documental, como pudo ser el balance de ingresos y gastos que proporcionase la posibilidad de comparar situaciones, afirmó que el actor ya no se dedicaba a la venta de materiales de construcción y que su actividad profesional cayó en perdidas en 2010, que en 2011 se vieron incrementadas, obligando a la empresa a prescindir de una de sus dos empleadas, habiéndose visto obligado a la suscripción de un crédito ICO sin el cual la continuidad de la empresa no hubiese sido viable. Y tampoco cabe desconocer, por otro lado, que las declaraciones de renta aportadas por el actor se siguen por el procedimiento llamado de módulos, esto es, por "estimación objetiva", que no pueden considerarse como prueba de que los rendimientos que reflejan se correspondan con la realidad. No obstante, apreciada la prueba en su conjunto, participa la Sala de la convicción alcanzada por el Juez de instancia -merma experimentada por el actor en sus ingresos, al margen de la probabilidad de que los mismos sean superiores a los declarados-.

En cuanto a la demandada, sus rendimientos en el IRPF de 2006 se cifraron en el divorcio en 19340,57 € "íntegros" -no se aporta documentación relativa y el "íntegros" se desconoce si se utiliza como equivalente a bruto o neto-, mientras que en el año 2009 declaró un rendimiento neto de 24.467,04 € (21.013,80 € tras la deducción de los 3451 € por retenciones), equivalentes a 1751 € mensuales, y en 2010 un rendimiento neto de 24.617,30 € (20.476,96 €, tras la deducción de 4140,34 € por retenciones), equivalentes a 1706 € mensuales. Paga la hipoteca del piso adquirido en 2009, cuya cuota ascendió a 439 € en marzo de 2011.

Hasta aquí la alteración sustancial en las circunstancias, condicionante de una modificación como la solicitada, puede no aparecer con claridad.

Sucede, sin embargo, en lo que se refiere a la hija, que el actor dice en su demanda que "sigue estudiando en Pamplona", expresión de incierto sentido, que debe ser precisado en el de que la matricula de Julia en la Universidad de Navarra, donde hubo de hacerlo al no poder matricularse en la Facultad de Medicina de Zaragoza por falta de la nota necesaria, tuvo lugar en momento posterior al divorcio, pues en su escrito de apelación, de febrero de 2012, es la propia apelante la que dice que el Sr Gines lleva cuatro años haciendo frente a los estudios de su hija en Pamplona (folio 188), lo que, teniendo en cuenta que en 2010 hizo el tercer curso (folio 111), sitúa en todo caso el inicio de su carrera en la Universidad de Navarra en el curso 2008/2009, en definitiva en momento posterior al divorcio, cuya sentencia es de 10-12-07 . Siendo entonces, dado el montante de las matriculas y gastos de la hija en Pamplona -la de tercer curso ascendió a 13.517,40 € y a 6935 € el primer plazo de la de cuarto (folio 111), el alquiler mensual durante el curso escolar es de 300 € y de unos 200 € la asignación mensual de Julia-, cuando surge con claridad la existencia de una alteración sustancial -el evidente incremento de los gastos de la alimentista y la consiguiente repercusión en el patrimonio del padre-, que, aun teniendo en cuenta las cargas que pesan sobre el piso adquirido en el año 2009 por la Sra. Zaida y los ajustes que sus nominas habrán experimentado con las medidas impuestas por la crisis económica -la atribución del uso de la vivienda familiar a hija y padre ya fue tenida en cuenta en el señalamiento de la pensión-, justifica, junto con el acercamiento de ingresos producido, el mantenimiento de la elevación recurrida.

Se desestima, por tanto, el recurso de la demandada.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Zaida contra Don Gines y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 7 diciembre 2011 por el Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dña. Zaida para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.