Sentencia Civil Nº 337/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 23/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000337/2013

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

En la Ciudad de Santander, a trece de junio de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 901 de 2010, Rollo de Sala núm. 23 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de Tomás , contra Bedia Montes, S. L., D. Juan María , Dª. Marí Trini y D. Teodulfo .

En esta segunda instancia han sido partes apelantes: D. MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A, representado por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y defendido por el Letrado Sr. Gonzalez Saiz y BEDIA MONTES S.L, representada por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y defendida por el Letrado Sr. Castro Bobillo ; y apeladas:D. Juan María , representado por la Procuradora Sra. Campuzano Perez del Molino y defendido por el Letrado Sr. Castro Bobillo, Dª. Marí Trini y D. Teodulfo , representados por el Procurador Sr. De la Fuente Forcen y defendidos por el Letrado Sr. Castro Manzanares.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 19 de octubre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Gómez Baldonedo, en nombre y representación de MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A., contra BEDIA MONTES, S. L., representada por el Procurador Sra. Campuzano Pérez del Molino. SE CONDENA A BEDIA MONTES, S. L., A ABONAR A MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A., LA SUMA DE 669.338,19 EUROS, MÁS LA SUMA DE 33.888,68 EUROS EN CONCEPTO DE INTERESES LEGALES DEVENGADOS SOBRE DICHA CANTIDAD. Sobre estas cantidades se devengará anualmente el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución y hasta su efectiva satisfacción. SE CONDENA EN LAS COSTAS DERIVADAS DEL ANTERIOR PRONUNCIAMIENTO A BEDIA MONTES, S. L. SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Gómez Baldonedo, en nombre y representación de MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A., contra Juan María , representado por el Procurador Sra. Campuzano Pérez del Molino. SE CONDENA EN LAS COSTAS DERIVADAS DEL ANTERIOR PRONUNCIAMIENTO A MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A. SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Gómez Baldonedo, en nombre y representación de MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A., contra Marí Trini Y Teodulfo , representados ambos por el Procurador Sr. De la Fuente Forcén. SE CONDENA EN LAS COSTAS DERIVADAS DEL ANTERIOR PRONUNCIAMIENTO A MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A. SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sra. Campuzano Pérez del Molino, en nombre y representación de BEDIA MONTES, S. L., Y Juan María , contra MANUEL GÓMEZ LLOREDA, S. A., representada por el Procurador Sra. Gómez Baldonedo. SE CONDENA EN LAS COSTAS DERIVADAS DEL ANTERIOR PRONUNCIAMIENTO A BEDIA MONTES, S. L., Y A Juan María '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia las representaciones de D. Tomás y Bedia Montes S.L., interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite; dado traslado de los mismos a la contraparte, que se opusieron al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Contra la sentencia del juzgado interpusieron recurso de apelación las mercantiles MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. y BEDIA Y MONTES S.L.; la primera, parte actora principal, en solicitud de que su demanda sea estimada íntegramente también respecto de los demás demandados, doña Marí Trini , don Teodulfo y don Juan María ; y la segunda, demandada pero también reconviniente, en solicitud de que se desestime íntegramente la demanda principal interpuesta contra ella y se estime íntegramente su demanda reconvencional. Los demás demandados apelados se opusieron al recurso de la parte actora principal. A la vista de las peticiones de las partes en esta segunda instancia, que plantean el debate en los mismos términos que en la primera instancia, procede comenzar por la resolución de las pretensiones de la demandada condenada para luego resolver sobre las pretensiones de la parte actora principal respecto de los absueltos.

RECURSO DE BEDIA MONTES S.L.

SEGUNDO: Esta recurrente combate esencialmente la valoración que de las pruebas hizo el juez de la instancia y su calificación del contrato celebrado entre las partes, sosteniendo nuevamente que no medió entre ella y la mercantil actora contrato alguno de arrendamiento de obra y si un contrato de permuta de obra por cosa futura, lo que a su entender debe determinar la desestimación de la demanda y la integra estimación de su reconvención. Pues bien, el examen de las pruebas practicadas, para lo que este tribunal goza de plenitud de jurisdicción ( art. 456 LEC ), no permite acoger la tesis sostenida por esta recurrente, pues pese a cuanto se razona en el recurso la tesis de la parte actora cuenta con sólidos apoyos, de los que carece la sostenida por la recurrente. Así, a) la mercantil demandada fue constituida por don Juan María con el designio claro, según se admite, de llevar a cabo la promoción de unas viviendas en Pedreña, y efectivamente las promovió, contratando el proyecto de arquitectura y los servicios de director de la ejecución y de la obra y tramitando y obteniendo la licencia de obra; hasta el punto de que Bedia y Montes S.L. se presentó públicamente como empresa promotora de la obra, atribuyendo a MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. la función de mero constructor, tal como se desprende de la publicidad elaborada por la propia recurrente aportada a los autos, cuya importancia no puede minusvalorarse pues aun cuando no sea un documento contractual entre las partes si es acreditativo de la posición en el mercado que la propia empresa promotora se atribuía públicamente a sí misma y la actora; b) si la importancia de las obras ejecutadas, tanto por su montante económico como por su duración, apuntan claramente a la necesaria existencia de algún acuerdo de voluntades entre las partes - lo que ambas en realidad admiten, aunque difieran en su contenido y calificación-, la consideración de su conducta antes, durante y después de realizar la obra obliga a deducir la realidad del contrato de arrendamiento de obra, y no de un contrato de permuta ni asunción por la demandante de funciones de promoción; en efecto, la propia mercantil demandada reconoce que antes del inicio de la obra en Enero de 2008 hubo negociaciones entre las partes; y aun cuando sostiene que el acuerdo final fue de permuta, lo cierto es que los únicos documentos contractuales de que hay constancia cierta que se tuvieron a la vista en aquel tiempo consisten en contratos de arrendamiento de obra, aunque el primero de ellos, además, acompañado de un contrato de opción de compra de las acciones de la sociedad promotora; la ultima de las propuestas de la actora de que hay constancia, el contrato de 1 de diciembre de 2007 acompañado a la demanda, es un contrato de arrendamiento de obra, sin el complemento de la opción de compra, que responde a los términos iniciales de la negociación - en la oferta anterior ya se preveía un aumento del margen del beneficio industrial en caso de no ejercitar MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. la opción de compra de las participaciones de BEDIA Y MONTES S.L.-; y aun cuando en el documento remitido por correo electrónico faltaba de expresar el precio total o la identidad del director técnico de la obra, tales omisiones no son en absoluto relevantes desde el momento en que los precios iban desglosados por unidades de obra en el correspondiente presupuesto también remitido, y los técnicos eran designados y contratados por la promotora; aun considerando la falta de la firma de ese contrato por la promotora, el hecho de que tras su recepción por esta no conste acreditada oposición ni reserva algunas, consintiese el inicio y realización de las obras durante tantos meses, por tan importante volumen de obra y bajo la dirección y supervisión de la dirección facultativa por ella contratada, constituye cabalmente un acto concluyente que, sin violencia alguna de la lógica y la experiencia comunes y a la vista de los demás datos concurrentes, obliga a deducir la realidad de un consentimiento contractual prestado al contrato en los términos propuestos de contrario; c) la propia mercantil demandada reconoció en documento de 6 de mayo de 2009 ' que a finales del año 2007, la sociedad BEDIA MONTES S.L. y la sociedad MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. convinieron contrato de obra para que por la segunda se ejecutaran las obras de construcción a que se refiere dicho contrato sobre una parcela sita en Avda. Severiano Ballesteros en Pedreña'; no solo la literalidad del documento es en si misma suficientemente expresiva, sino que es tan coherente con todo lo demás acreditado y antes expuesto que no cabe otra interpretación y valoración que la de ser un reconocimiento de la perfección del contrato de obra efectivamente convenido a finales de 2007; máxime si se considera que la coartada ofrecida por la promotora para desvirtuar el valor de ese documento - que se suscribió a ruego de la actora para justificar un expediente de regulación de empleo-, se ha demostrado carente de base alguna, pues nunca la demandante promovió un expediente así según consta probado documentalmente. Frente a tales datos y argumentaciones la parte recurrente insiste en su tesis de que lo convenido fue una permuta, lo que por lo expuesto no puede ser aceptado, cabiendo no obstante añadir al hilo de las alegaciones de la parte que frente a la documentación aportada relativa a un contrato de arrendamiento de obra brilla por su ausencia cualquier documento anterior o coetáneo al inicio de las obras que refleje la existencia de tal permuta, ni siquiera como propuesta de negociación, y ninguna otra prueba de ninguna clase corrobora ni indica la realidad de un contrato de permuta, cuyos términos son, en la propia tesis de la recurrente, tan generales e imprecisos que resultan impropios de un contrato que consiste en el intercambio de inmuebles; las negociaciones habidas en una sucursal del BBVA mucho después de celebrado el contrato e iniciadas las obras, incluso paralizadas, no indican la realidad de un contrato de permuta, y si únicamente la búsqueda de una financiación cuya necesidad las partes se achacan recíprocamente, pero que en principio corresponde a quien públicamente aparecía, por su propia publicidad, como promotora, y así se desprende del documento 17 aportado con la contestación a la demanda, en que expresamente se dice por el remitente que el préstamo es para la promotora, no para la constructora; aunque no se discutieran concretamente los precios ofertados la constructora si consta acreditada negociación entre las partes previa al contrato, hasta el punto de barajarse la posibilidad de una opción de compra a la constructora para la compra de las participaciones sociales de la promotora, lo que puede valorarse desde luego como un mecanismo de garantía o aseguramiento del cumplimiento por esta de sus obligaciones; y si bien sorprende desde luego que la promotora contratase como director de obra a un arquitecto técnico sobrino de don Tomás y empleado de esta misma, lo cierto es que así fue sin engaño alguno, y tal hecho no puede valorarse al margen de la relación personal existente reconocidamente entre don Tomás y los padres de don Juan María , además de que en si mismo no es indicativo de que la relación entre ambas sociedades fuera de la naturaleza pretendida por la recurrente; y, en fin, el hecho de que los terrenos no fueran propiedad de la promotora o que esta careciese reconocidamente de capacidad económica para llevar a cabo la obra son datos que evidencian la poca prudencia de todas las partes al contratar, lo que debe valorarse además en el contexto económico de aquel momento, que no es el actual, y de aquellas las relaciones personales de confianza ya mencionadas, pero no son datos de los que se desprenda que el contrato celebrado fuera la pretendida permuta de obra por elementos construidos, ni son contradictorios necesariamente con la perfección de un contrato de arrendamiento de obra.

TERCERO: 1.- Por todo lo anterior cabe afirmar que entre MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. y BEDIA Y MONTES S.L. se perfeccionó un contrato de arrendamiento de obra y que su contenido quedó reflejado en el contrato de 1 de diciembre de 2007 aportado con la demanda y presupuesto anexo también aportado a los autos, sin que el hecho de que el representante legal de la mercantil BEDIA Y MONTES S.L. no lo suscribiese pueda tener consecuencia alguna una vez establecida la realidad del consentimiento contractual. La recurrente trata de escindir la perfección del contrato de su contenido, pero lo cierto es que por cuanto queda expuesto no solo debe afirmarse que lo convenido entre las partes fue un contrato de arrendamiento de obra, sino además que fue el contrato escrito que la constructora remitió a la promotora y esta consintió junto con el presupuesto, pues las pruebas según se ha razonado acreditan tal consentimiento o contractual proyectado sobre el documento que, reconocidamente, recoge la última oferta de la constructora, consentimiento perfectamente válido aun carente el documento de firma ( arts. 1254 y 1278 CC ); sostiene la recurrente que en la primera propuesta el precio era inferior y no es lógico que aumentara, pero soslaya que en la oferta o propuesta de Octubre de 2007 se contemplaba, además de la carencia de seis meses en los pagos y certificaciones, la posibilidad de suscribir la tan mencionada opción de compra de participaciones y el beneficio industrial se fijaba en un 6 %, que sería del 13% si la constructora no ejercitaba la opción, mientras que en la segunda y definitiva oferta, que no contemplaba el contrato de opción, se fijaba ya el beneficio industrial en el 13 %; pero el coste de ejecución material no varió, y si solo ese porcentaje. Por ello, no puede resolverse sobre la reclamación el precio como si no mediara acuerdo entre las partes y hubiera de acudirse a su determinación judicial mediante la prueba de peritos, pues en rigor si consta el precio pactado para cada unidad de obra. Si a ello se une que se han aportado a los autos las mediciones de obra realmente ejecutada realizadas por la dirección facultativa, esto es, por el arquitecto técnico director de la ejecución, pero con el visto bueno y supervisión del director de la obra, que no consta que tenga relación alguna con la constructora, quienes ratificaron en juicio tales mediciones y tenían pleno y cabal conocimiento de lo edificado, mejor sin duda que los peritos que visitaron la obra posteriormente cuyas conclusiones se revelan menos seguras, como reconoció la perito Sra. Zaira que admitió incluso algún error concreto, ha de concluirse que la demanda ha sido correctamente estimada íntegramente, pues el precio reclamado se corresponde con la obra ejecutada conforme a los precios pactados, que no tienen porque ser modificados con independencia de que se correspondan o no con los habituales de mercado en Guadalajara o en Cantabria en función de las tablas de precios utilizadas por los peritos.

2.- Por lo que respecta a la alegación de que la actora no tiene derecho a repercutir el IVA en aplicación de lo dispuesto en el art. 88,4 de la Ley 37/1992 de 28 de Diciembre , es evidente que se trata de un alegación nueva totalmente proscrita en la apelación ( art. 456 LEC ), por lo que debe ser desestimada de plano.

CUARTO: Si asiste la razón a la recurrente cuando combate la condena impuesta al pago de la suma de 33.888,68 euros de intereses moratorios devengados hasta la interposición de la demanda; pese a que en la contestación a la demanda no se argumentara nada en contra, si se pidió la desestimación también de esta pretensión, lo que impide considerar procedente su estimación en virtud de un allanamiento tácito, como parece que entendió el juzgador de instancia, y obliga por el contrario a resolver la cuestión en derecho. La parte actora no expresó claramente en su demanda el periodo de devengo utilizado en el cálculo, limitándose a invocar como aplicable la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y, considerando que no existía pacto al respecto entre las partes, solicitó la aplicación del interés previsto en el art. 7,2 de dicha Ley o, subsidiariamente, el abono del interés legal del dinero de conformidad con los arts. 1.100 y 1008 CC y 576 LEC . Pues bien, en contra de lo sostenido en la demanda, en el contrato de 1 de Diciembre de 2007 aportado si se contiene un pacto concreto sobre intereses moratorios al decir (cláusula Octava) que en caso de demora o falta de pago de las facturas emitidas su importe devengará a favor del contratista el interés legal del dinero vigente en cada momento mas dos puntos; pero la parte, entendiendo que no existía tal pacto, solicitó la aplicación del interés aplicado por el BCE incrementado en siete puntos ( art. 7,2 de la Ley 3/2004 ) o, subsidiariamente, el interés legal del dinero, por lo que no siendo desde luego procedente la primera petición pues si había una previsión contractual, ha de estarse a la segunda por razón de rogación y congruencia; en cuanto al momento de inicio, aunque no es precisa propiamente intimación ni requerimientos de pago, pues no solo lo dispone así dicha Ley sino también el contrato, en este se prevé que el pago habrá de hacerse dentro de los diez días siguientes a la emisión de la correspondiente certificación y factura en la que se detalle la obra señalada, documentos que, necesariamente deben ser presentados a la deudora para su abono pues no puede ser un acto oculto para el deudor; las facturas no fueron emitidas por la acreedora sino el 28 de febrero de 2010, y no consta que fueran presentadas al cobro sino mediante burofax remitido el 26 de Octubre de 2010, fecha que es la que debe considerarse de inicio del plazo de pago en diez días, por lo que debe fijarse como fecha de inicio del devengo de intereses de demora el 6 de Noviembre de 2010 inclusive. El recurso, en definitiva, debe ser estimado en este punto, fijando como importe de los intereses legales devengados hasta la fecha de interposición de la demanda la suma de 2.934,09 euros en vez de la de 33.888,68 establecida en la instancia.

QUINTO: De cuanto queda expuesto se desprende la procedencia de desestimar el recurso de la mercantil condenada en cuanto solicita la desestimación de la demanda en que el contratista reclamaba de la mercantil recurrente el pago del precio de lo construido, salvo en el punto anterior; pero también de desestimar en todas su partes la demanda reconvencional en que BEDIA MONTES S.L. y don Juan María , pedían la condena de MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. a terminar la obra pretensión, cuya causa de pedir no era el contrato de arrendamiento de obra que se declara realmente celebrado, sino un contrato de permuta que, por cuanto queda dicho, puede afirmarse que no existió.

B) RECURSO DE MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A.

SEXTO: Esta demandante principal reclama mediante su recurso la estimacion de su demanda frente a los demandados absueltos con apoyo, en primer lugar, en el levantamiento del velo social, sobre la base de considerar que la sociedad BEDIA MONTES S,L. es un mero instrumento utilizado por don Juan María , don Teodulfo y doña Marí Trini para defraudar a la actora y eludir sus responsabilidades. Pues bien, a efectos de dar cabal respuesta a tal pretensión debe recordarse, como hace la STS de 16 de Mayo de 2013 recordando las de 19 de septiembre de 2007 , y reiteran las de 28 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010 que ' la doctrina del levantamiento del velo es, (...) un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían 'terceros' -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas ( STS 29 de junio de 2006 , y las que en ella se citan). (...) Como tal, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.'; y este carácter excepcional de la aplicación de esta técnica de imputación de responsabilidad y la necesidad de que su empleo venga justificado por la necesidad de evitar un fraude o un abuso de derecho se recuerda en multitud de sentencias del mismo Tribunal Supremo (718/2011, de 13 de octubre , 457/2008 de 30 de mayo , 439/2009, de 25 de junio ), pues en definitiva la técnica misma del levantamiento del velo nace al amparo de lo dispuesto en los arts. 6,4 y 7 , 1 y 2 del Código Civil , que imponen la buena fe en el ejercicio de los derechos y proscriben el fraude de ley y el abuso de derecho en la creación y utilización de las formas sociales. Por consiguiente, tal técnica no puede utilizarse simplemente para evitar las consecuencias de la limitación de la responsabilidad patrimonial de los socios que es inherente a su creación y funcionamiento sino cuando pueda afirmarse que la forma social ha sido usada en su creación de forma fraudulenta o abusiva o se utilice posteriormente en esa forma; exigencia esta que cobra especial relevancia en las sociedades unipersonales, en las que por definición detrás de la forma social no hay mas intereses que los propios del socio, pero que precisamente con el empleo de la forma social anuncia frente a todos una limitación de responsabilidad patrimonial que no pueden ser sin mas desconocida.

SEPTIMO: 1.- Sostiene la recurrente que en el presente caso se da precisamente ese uso fraudulento de la forma social y que debe desconocerse la apariencia social creada para imputar la responsabilidad de la deuda contraída tanto a quien aparece formalmente como su socio fundador y administrador único como a sus padres, pues entiende que en realidad estos formaban parte del mismo interés económico y participaban de la empresa económica oculta tras dicha sociedad. Pues bien, comenzando por estos últimos, debe afirmarse la falta de prueba bastante de que los padres de don Juan María , los demandados doña Marí Trini y don Teodulfo fuesen parte en la sociedad en cuestión o se sirvieran con engaño de la forma social creada por su hijo para obtener un enriquecimiento en perjuicio de tercero. Aunque sus alegaciones acerca del modo de contribución al proyecto de construcción promovido por su hijo son ciertamente vagas y poco precisas, sin asumir siquiera el planteamiento de este, lo cierto es que ninguna prueba los involucra en las conversaciones con Manuel Gómez Lloreda S.A ni en el contrato de arrendamiento de obra, no habiendo quedado acreditadas las afirmaciones de la demanda sobre que fueron ellos quienes propusieron la promoción de la construcción o la utilización de la sociedad BEDIA Y MONTES S.L.; tampoco se acredita, en contra de lo afirmado en la demanda, el carácter familiar de esta ultima sociedad, constituida ya inicialmente como sociedad de responsabilidad limitada unipersonal por don Juan María , hijo de los mencionados; ni intervinieron en su constitución ni han tenido participación alguna en la misma ni ostentado cargos en ella. No obstante todo ello, si se ha admitido y probado que doña Marí Trini y don Teodulfo son los dueños y titulares registrales de la finca en la que la sociedad BEDIA Y MONTES S.L. promovió la construcción y sobre la que la constructora demandante ha construido la obra cuyo precio se debe y reclama en este procedimiento; pero es de hacer notar que tal circunstancia, que no supone necesariamente que estos dueños del terreno asumieran una posición de participación en la sociedad, fue siempre conocida y aceptada por MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A., al margen de que la absoluta falta de prueba del consentimiento de estos al contrato impide aceptar la realidad de ese aval ( arts. 217 LEC y 1827 CC ), pues respecto de ellos no pueden hacerse las afirmaciones y deducciones antes expuestas respecto de la mercantil promotora ya que no consta siquiera que les fuera remitido ese contrato de 1 de Diciembre de 2007, en la propia tesis de la actora los propietarios del terreno eran meros avalistas del contrato de arrendamiento; y, en fin, la autorización de la construcción en el terreno de su propiedad no admite una interpretación univoca cuando ocurre que quien promovió la construcción a través de la sociedad fue su hijo, quien ha negado también que sus padres tuvieran relación alguna con la actora. En definitiva, si la pretensión de la parte es ya de por sí compleja, en la medida en que pretende no solo levantar el velo social, sino además que se considere como socios de esta a quienes no lo son formalmente, resulta carente de apoyo bastante en cuanto a tal realidad social; pero además no se aprecia en modo alguno que doña Marí Trini y don Teodulfo usaran de forma fraudulenta de la forma social creada por su hijo ni abusen de la misma al negar su responsabilidad por una deuda que ellos no contrajeron, que no avalaron y que, como luego se expondrá, ni siquiera puede afirmarse que les beneficie.

2.- Por lo que respecta a don Juan María , la parte insiste en la procedencia de afirmar su responsabilidad personal mediante la técnica de levantamiento del velo por considerar, resumidamente, fraudulenta y abusiva su conducta misma de crear la sociedad con la sola finalidad de acometer esta promoción, suscribir el contrato de obra a través suyo y promover en definitiva la edificación en un suelo ajeno y sin capacidad económica bastante. Pues bien, debe afirmarse como probado que la sociedad se constituyó poco antes de la firma del contrato sin mas finalidad que realizar la promoción que nos ocupa, que tenia un capital social mínimo de 3.500 euros, que estaba constituida por un socio único, que ni este ni la sociedad eran dueños de los terrenos en que se iba a construir y que desde la paralización de la obra, provocada por la falta de venta de los pisos y carencia por consiguiente de ingresos con que financiar la obra, no ha tenido actividad social ni económica alguna, hechos todos ellos que se desprenden con claridad de las pruebas practicadas; pero soslaya la recurrente un aspecto decisivo del caso, y es que ella misma - empresa constructora con amplia y dilatada experiencia según afirmó su representante legal-, tenia cabal conocimiento de todas estas circunstancias de la sociedad, como se desprende del hecho de que llegó a plantear y redactar por su cuenta un contrato de opción de compra de sus participaciones como se ha expuesto; incluso accedió a una carencia en los pagos y certificaciones de obra durante seis meses para dar tiempo a que, empezada la construcción, se hicieran las primeras ventas con los visitantes veraniegos, como se desprende de las manifestaciones en juicio de don Tomás ; y descartada la opción antedicha incrementó su beneficio industrial sobre lo inicialmente previsto; como también era cabal conocedora MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A., de la ajenidad del terreno en que BEDIA Y MONTES S.L. iba a construir. Siendo esto así, por mas que, evidentemente, exista una confusión de hecho entre los intereses sociales y los del accionista único como ocurre por definición en toda sociedad unipersonal, no puede afirmarse que don Juan María usara la forma social de manera fraudulenta, pues realmente no se atisba engaño alguno, aunque si exceso de confianza y asunción del riesgo por parte de la constructora, que pese a las inusuales circunstancias del caso decidió no obstante contratar. En definitiva, la responsabilidad limitada propia de la forma social, conocida y aceptada por la parte actora en los términos dichos, debe ser respetada, pues ello no supone mala fe, ni fraude de ley ni abuso de derecho.

OCTAVO: Por último, esta recurrente reitera su pretensión de condena de don Teodulfo y doña Marí Trini sosteniendo que la sentencia de instancia incurre en error al firmar la concesión por estos demandados de un derecho real de superficie. La lectura de esa sentencia revela que no es correcta esta ultima apreciación, pues en ella tan solo se afirma como hecho la realidad de la ejecución de la construcción en suelo ajeno que da lugar a un dominio dividido, no que constituya realmente un derecho de superficie, que solo se menciona como ejemplo de figura jurídica de desdoblamiento entre el dominio del suelo y el de lo construido, sin incurrir, por tanto, en la violación que se alega del principio 'iura notvit curia'. En el caso, la actora ejecutó la construcción contratada por la mercantil demandada sobre suelo ajeno, propiedad de los padres del socio único y administrador, en virtud del contrato de obra celebrado con la sociedad constituida por el hijo de estos; pero de ello no se sigue que los dueños del terreno se hayan enriquecido injustamente con la construcción cuyo precio se reclama. Como es sabido, la acción de enriquecimiento injusto es el último mecanismo de protección del perjudicado por atribuciones patrimoniales sin causa, requiriendo la prueba cumplida de un enriquecimiento del demandado, un correlativo empobrecimiento del actor y la ausencia de cualquier justificación jurídica de ese trasvase patrimonial (SSTTSS 18 Noviembre 2005, 17 Junio 2003). No es esto lo que ocurre en el presente caso, pues: a) no hay base para afirmar que los dueños del terreno hayan adquirido la propiedad de lo edificado por el solo hecho de la construcción por la actora y se hayan enriquecido con ella; la parte recurrente considera de aplicación lo dispuesto en los preceptos reguladores de la accesión - arts. 361 CC -, aunque la construcción fue consentida y autorizada; pero incluso en ese caso tal adquisición del dominio no sería automática ( STS 9 Febrero 2006 , 20 mayo 1977 ) sino fruto de una opción de la propiedad conforme a esa norma que no consta ejercitada; y b), el pretendido empobrecimiento de la parte, que solo puede afirmarse actualmente como hipotético en la medida en que no cobre el crédito que ostenta por la construcción contra quien es responsable de su pago, no guarda relación directa con ese pretendido enriquecimiento de los dueños del terreno, sino con el impago de su crédito por el deudor, que es quien debe responder prioritariamente, de manera que no puede establecerse una correlación entre uno y otro. En definitiva, no cabe hablar de un enriquecimiento actual y cierto de los dueños del terreno sin causa y derivado de un empobrecimiento correlativo de la sociedad actora, lo que sería preciso para poder afirmar su responsabilidad, por lo que la pretensión debe ser desestimada.

NOVENO: Resultando de esta segunda instancia la estimación parcial de la demanda interpuesta con BEDIA Y MONTES S.L., procede no hacer especial imposición de las costas causadas por la misma, toda vez que la desestimación no puede calificarse de nimia o de escasa importancia. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede no hacer especial imposición de las del recurso que se estima en parte, e imponer a la otra apelante las costas del suyo ( arts. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BEDIA Y MONTES S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en el solo sentido de fijar en 2.934,09 euros el importe de la condena que viene impuesta al pago de intereses devengados hasta la demanda, en vez de la de 33.888,68 establecida en la instancia; sin hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso.

2º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por MANUEL GOMEZ LLOREDA S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado, imponiéndole el pago de las costas de esta segunda instancia causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.