Sentencia Civil Nº 337/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 401/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00337/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 401 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 858/2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes C.R. 42, S.L.,representado por el Procurador Don Guillermo Orbegozo Arechavala y UNIFO, S.A.,y de otra, como apelados Don Melchor y COTOVALVERDE S.L. , representados por la Procuradora Doña María Teresa Gamazo Trueba, sobre contrato de permuta de fincas por pisos, acción cumplimiento de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva dice:"Debo estimar y estimo íntegramente la demandade juicio ordinario interpuesta por DON Melchor y COTOVALVERDE, S.L. (con representación de DOÑA MARÍA TERESA GAMAZO TRUEBA); frente a la mercantil UNIFO, S.A. (actuando por medio de DOÑA MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE LAVESQUE), y frente a la también mercantil CR 42, S.L. (haciendo lo propio DON GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA) y en su virtud, con imposición de la mitad de las costas a cada una de las partes demandadas:

PRIMERO.- Las condeno a cumplir el contrato de permuta otorgado el 5 de agosto de 2005, y a practicar en consecuencia:

A.-El sorteo previsto en el contrato, con adjudicación de viviendas, trasteros y garajes que supongan el 57% de la edificabilidad en los metros cuadrados construidos, sin que queden excluidos de éstos los 'no computables'.

B.-El posterior otorgamiento de escrituras públicas conforme a la declaración de obra nueva en construcción que figura inscrita en el Registro de la Propiedad.

C.-La terminación de la construcción de los mismos, si alguna parte no estuviese terminada.

D.-A la entrega a los actores de los correspondientes viviendas, trasteros y plazas de garaje.

SEGUNDO.- Condeno a las mercantiles codemandadas al abono de una indemnización en cuantía de 400 euros por cada día transcurrido desde el 22 de febrero de 2009, en méritos del citado contrato.

TERCERO.- Condeno a cada una de las codemandadas al pago del 50% de las costas producidas en la presente instancia.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incorporándose la original al Libro de Sentencias del Juzgado".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de UNIFO, S.A. y la representación procesal de C.R. 42, S.L., se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria que formulo oposición a ambos recursos. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de mayo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a este procedimiento la parte actora integrada por la sociedad COTOVALVERDE S.L. y por la persona física de D. Melchor reclaman el cumplimiento del contrato de permuta suscrito con las demandadas UNIFO S.A. y CR 42, S.L. así como una indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el cumplimiento. Las demandadas se opusierona dicha demanda alegando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de CR 42, S.L. por virtud del contrato de cesión suscrito entre ésta y UNIFO S.A. y, en segundo lugar, la ausencia de incumplimiento, ya que a su tiempo se solicitó la licencia de obra y se realizó la declaración de obra nueva y división horizontal y se requirió a la parte actora para el correspondiente sorteo y entrega de los inmuebles establecidos como precio de la permuta.

La sentencia de primera instanciaestimó íntegramente la demanda condenando a la realización del sorteo, a la entrega de las viviendas, trasteros y garajes, a la firma de las correspondientes escrituras, a la terminación en su caso de lo que falte, y al pago de una indemnización por retraso.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelaciónpor cada una de las codemandadas.

En el escrito de apelación de CR 42, S.L. se esgrime como motivo único de impugnación el error en la apreciación de las pruebas que llevó al juzgador de instancia a desestimar la falta de legitimación pasiva ad causande la apelante, por cuanto que esta no intervino en los actos necesarios para el desarrollo del contrato de permuta (como la licencia de edificación, el Proyecto Básico y de Ejecución) y por cuanto que el día 24 de septiembre de 2007 se firmó entre CR 42 y UNIFO una escritura de cesión de los derechos y obligaciones derivadas del contrato de permuta, que fue consentida tácitamente por los demandantes.

En el escrito de apelación de UNIFO S.A.se sintetizan todas las alegaciones en los siguientes motivos de impugnación: 1) Incorrecta aplicación de los artículo 1.124 y 1.256 del Código civil , por cuanto que sólo se contemplan en la sentencia los incumplimientos de la parte demandada y no los de la parte demandante que no acudió a los requerimientos de la demandada para la realización del sorteo necesario para la entrega de los inmuebles, sin que desde la perspectiva de la jurisprudencia pueda considerarse el incumplimiento como grave, pues se solicitó la licencia, se realizó la construcción y la parte actora no ejecutó el reconocimiento de deuda, como forma de cumplimiento sustitutoria; 2) Infracción del artículo 1.281 y siguientes del Código Civil , al darse en la sentencia una interpretación errónea de los términos edificabilidad y edificado en relación con la prestación de la demandada derivada de la permuta; y 3) Indebida aplicación de la cláusula penal por retraso, dado que fueron las reticencias de la actora a realizar el sorteo lo que impidió que los inmuebles hubieran podido ser entregado a tiempo.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva 'ad causam' de la codemandada CR 42, S.L.

Tal y como la propia apelante reconoce en su escrito de recurso la tesis que ha mantenido en la primera instancia -y que sigue manteniendo en esta segunda, después de que la rechazara el juzgador de instancia- es que carece de legitimación pasiva 'ad causam' dado que, por escritura de 24 de septiembre de 2007, había transmitido sus derechos a la codemandada UNIFO S.A. y no había intervenido en los actos de gestión y desarrollo de la escritura de permuta de suelo por edificación futura de fecha 5 de agosto de 2005. Es decir, la apelante entiende que la acción de cumplimiento de contrato no se puede dirigir contra ella porque ella se apartó de la relación contractual inicial por la cesión de su posición a UNIFO S.A. Y pone de relieve, como indicativo de la efectividad de esa cesión, el hecho de que UNIFO S.A. llevase a cabo todas y cada una de las gestiones de naturaleza urbanística, incluido el pago de tasas e impuestos, y de ejecución material para lleva a cabo la promoción y construcción del inmueble de la calle Codorniz, asumiendo CR 42 una posición de mera intermediadora o gestora entre los demandantes y UNIFO S.A.

En la sentencia de instancia se da cumplida respuesta a la cuestión de la cesión del contrato, con apoyo en la doctrina jurisprudencial (Sala 1ª del Tribunal Supremo) y en los pronunciamientos de esta misma Audiencia Provincial (Sección 9ª), señalando como uno de los requisitos esenciales para su invocación la necesidad de que exista un consentimiento expreso o tácito del acreedor, en este caso, de los codemandantes, sin que de la prueba aportada por CR42 se derive la constancia de ese consentimiento; antes al contrario, el juzgador de instancia estima probada la oposición a esa cesión, en las comunicaciones habidas entre las permutantes y CR42. Aunque las citas jurisprudenciales de la sentencia debían ser suficientes para asumir su acierto en la resolución, no obstante se puede corroborar ese criterio jurisprudencial de la necesidad del consentimiento remitiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-12-1997 ,

Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual.

O la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-11-2008 ,

como ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en diversas sentencias. La de 6 noviembre 2006 dice que 'La cesión de contrato consiste 'en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil ,(...). Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 )'. Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 ,'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. La sentencia de 29 junio 2006 , señala que 'La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'. Al no intervenir FORUM no pudo producirse la pretendida cesión de contrato y esta intervención se requería no sólo en virtud de la cláusula del contrato de cesión de empresa, que se ha trascrito en el Fundamento primero, acorde con la ley italiana, sino también por la jurisprudencia de esta Sala, como se ha podido comprobar de las sentencias citadas.

O, finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29-6-2006 ,

La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ). La imposibilidad sobrevenida de la prestación (que desarrolla con gran detalle la sentencia de 30 de abril de 2002 ) es la causa de extinción de la obligación por no ser posible realizar la prestación por el deudor, sin que le sea imputable ( sentencias de 23 de junio de 1997 , 1 de febrero de 1999 , 4 de noviembre de 1999 ).

En el escrito de recurso, sin embargo, pretende contrarrestar esa valoración de la prueba con la alegación de que la licencia de edificación fue gestionada por UNIFO S.A, así como la de la elaboración del Proyecto Básico y de Ejecución. Pero ni en el contrato de permuta ni en ningún otro documento se pacta con los demandantes la distribución de tareas que pudieran concertar entre ella UNIFO S.A. y CR42 S.L., ni existe en el contrato de permuta cláusula alguna que exima de responsabilidad a CR 42 en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de la permuta. Es más, la implicación necesaria de CR 42 en el cumplimiento del contrato, como parte firmante del mismo, incluye -como ella misma reconoce- el momento en que se lleva a cabo la citación de los demandantes mediante requerimiento notarial de fecha 15 de junio de 2007 para practicar el sorteo prevenido en la estipulación tercera de la escritura. De igual modo revela la implicación de CR 42 el ofrecimiento que ésta hace de comprometerse a colabora tanto con UNINFO como con los codemandantes en el cumplimiento de los acuerdos dimanantes de la referida escritura de permuta. Es evidente que solo puede intervenir en el cumplimiento de un contrato quien ha sido parte de la suscripción del mismo. Lo que denota que era sabedora de su corresponsabilidad en el cumplimiento del contrato. Y no es dato suficiente para considerar eximida de esa responsabilidad a CR 42 el hecho de que la mayoría de las comunicaciones o gestiones se hicieran con UNINFO. Como hemos dicho anteriormente, la distribución de tareas entre las codemandadas a los efectos del cumplimiento del contrato, era algo indiferente a los demandantes siempre y cuando el contrato se cumpliese en los términos pactados y con las garantías presumidas en el mismo.

En definitiva, la apelante no ha acreditado que los demandantes dieran su consentimiento a la cesión de contrato, con lo que no ha podido desvirtuar la desestimación de su oposición por el juzgador de instancia. Lo que hace que este recurso deba ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba en relación con el cumplimiento del contrato por ambas partes.

En un primer contacto con todo lo actuado, no deja de sorprender que las partes no hayan llegado a un acuerdo de cumplimiento antes que plantear el litigio judicial, cuando a lo largo del proceso sus respectivas posiciones están denotando una intención de cumplir el contrato de permuta. Ninguna de ellas intenta resolver el contrato por incumplimiento del otro, antes bien tratan de acreditar y justificar -cada una por su lado- que cumplieron las obligaciones derivadas del contrato. El hecho mismo de que el contenido esencial del suplico de la demanda y del fallo de la sentencia sea el que se celebre el sorteo de las viviendas, trasteros y plazas de garaje (lo que también solicita de forma subsidiaria la codemandada UNIFO en el suplico de su escrito de contestación a la demanda), así como que se otorguen las correspondientes escrituras públicas, está indicando que el contrato de permuta se ha cumplido en lo material, por cuanto que ello supone que a cambio de la entrega de los solares (por los demandantes) se ha llevado a cabo la construcción efectiva de las viviendas, trasteros y plazas de garaje (por las demandadas). Y sólo queda el aspecto formalde la asignación de la propiedad correspondiente a los demandantes a través del sorteo y del otorgamiento de las correspondientes escrituras.

Salvada esa primera impresión, es ineludible entrar en el examen de los puntos de recursoplanteados por UNIFO S.A., después de que el juzgador de primera instancia haya resuelto el caso con algunos pronunciamientos condenatorios añadidos al simple cumplimiento del contrato como los relativos a la extensión del 57% de la edificabilidad y a la aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega de los inmuebles.

En el primer motivo de recurso, la parte apelante muestra su disconformidad con la sentencia en el punto relativo a la existencia de un posible incumplimiento. Hace una lectura de la sentencia en el sentido de que, conforme al apartado A) del fundamento jurídico segundo, se entiende en ésta que existió un incumplimiento de los demandados consistente en no presentar a los demandantes el proyecto básico para su visto buenoantes de la solicitud de la licencia, conforme se acordó en el contrato de permuta y, si bien la sentencia admite que el segundo incumplimiento fue de los actores (que por tres veces sucesivas se negaron a la celebración del sorteo en el año 2007 debidamente convocados por UNIFO S.A.), justifica tal negativa devaluando tal incumplimiento al considerar que el incumplimiento previo de las demandadas justificaba el suyo y que la celebración del sorteo únicamente beneficiaba a los actores, por lo que podían renunciar al mismo sin que ello pueda tacharse de incumplimiento.

Los incumplimientos que la parte actora imputa a las demandas tienen relación con las obligaciones asumidas en la Cláusula Segunda de la escritura pública de permuta, de la que transcribimos los párrafos que interesan al efecto:

'Las Entidades 'UNIFO, S.A.' y 'CR 42, S.L.', transmitirán a las Entidades 'OSTAZA, S.L.', 'COTOVALVERDE, S.L.' y DON Melchor , los metros cuadrados construidos aplicables tanto a elementos privativos como comunes, repartidos en partes iguales en todas y cada una de las plantas del edificio que permita la licencia de construcción y conforme al sorteo que las partes realizarán en la forma establecida en la estipulación TERCERA.'

Y más adelante se pactó también:

'La Entidades 'UNIFO, S.A.' y 'CR 42, S.L.' disponen de un plazo de seis meses para solicitar licencia de edificación que se computará a partir de la fecha de la presente escritura y siempre que se haya obtenido el visto bueno del aportante al proyecto sobre el cual se solicite la licencia.'

Es indiscutible que entre los pactos estaba el de que los aportantes diesen el Visto Buenoal Proyecto de Edificación. Y del examen de las pruebas aportadas no aparece que se les presentase para esa aprobación el Proyecto Básico, sino que, a partir del requerimiento notarial de 3 de mayo de 2007 se les intentó dar a conocer el Proyecto de Ejecución, que no quisieron ni siquiera examinar cuando -a través de representante- comparecieron en la Notaría el 9 de mayo de 2007, fecha a partir de la cual comienzan una serie de comunicaciones y contra comunicaciones que culminan en una nueva acta de requerimiento notarial a instancia de las demandadas, de fecha 15 de junio de 2007, en la que citan a las aportantes a las 16,30 horas del día 21 de junio de 2007 en la Notaría de D. Augusto Gómez-Martinho para la realización del sorteo previsto en la escritura de permuta.

Ahora bien, por el modo en que han transcurrido los acontecimientos (elaboración del proyecto, obtención de licencia, construcción de las vivienda, trasteros y garajes, demandada para cumplimiento del contrato, y contestación con alegación de no incumplimiento), este tribunal considera que aquella obligación de Visto Buenosobre el Proyecto Básico previo a la obtención de licencia no era tan esencialni tenía la importancia que la parte actora pretende darle. Parece que, al final, el propósito del contrato se ha cumplido o está en vías de poder cumplirse (a falta sólo del sorteo y de la firma de las correspondientes escrituras). La permuta de solar por pisos, trasteros y plazas de garaje está cumplida materialmente, a pesar de la no presentación del Proyecto Básico y a pesar de las reticencias que se observan en las distintas comunicaciones habidas entre las partes. Reticencia o diferencias que no impidieron que las demandadas continuasen con el cumplimiento del contrato, en lo que a la construcción se refiere, posibilitando el cumplimiento en el resto de prestaciones (sorteo, asignación, escritura..etc). Y de hecho el día 20 de febrero de 2008 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, como la parte actora conoce y reconoce en su demanda. Lo que indica, a todas luces, que la construcción de los inmuebles que constituían la contraprestación de la permuta se iba realizando en el tiempo pactado.

En cuanto al incumplimiento a que se refiere la parte actora en el Hecho Séptimo de la demanda relativo al plazo de entregade la viviendas, plazas de garaje y trasteros, no es suficiente con el mero contraste de fechas. Es precio analizar las causas que han impedido esa entrega oportuna. Y entre ellas se observa la actitud reticente de la propia parte actora que -sin ninguna otra explicación que el cumplimiento formalístico del contrato- se negó a que el sorteo se llevase a efecto en el mes de Junio de 2007.

De todo ello cabe concluir que no hubo incumplimiento de contrato por parte de UNIFO S.A. y que en ese punto hubo error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, debiendo ser estimado este motivo de recurso.

CUARTO.- Sobre la interpretación del contrato en relación con el término edificabilidad.

En relación con este motivo de recurso lo que dice la sentencia de primera instancia es lo siguiente:

'En este caso las partes pactan la entrega de unos metros cuadrados construidos, que efectivamente podían ser sólo computables, o computables y no computables. La no especificación de lo primer aboca en una interpretación literal a la segunda opción, toda vez que el género (construidos), salvo expresa exclusión, incluye las dos especies (computables y no computables).'

Ante estas afirmaciones de la sentencia la parte apelante lo que viene a decir es que, a pesar de que el juzgador de instancia pone de relieve la necesidad de atenerse a la literalidad en la interpretación del contrato de permuta, sin embargo lleva a cabo una interpretación que se aleja de ese texto literal, confundiendo los términos de edificabilidad con lo edificado o construido.

En la escritura de permuta (cláusulas segunda y tercera) se describe de la siguiente manera la contraprestación de las codemandadas a la aportación de solares de las demandantes:

'SEGUNDA. Como contraprestación a la transmisión del dominio, las Entidades 'UNIFO, S.A.' y 'CR 42, S.L.', adquieren el compromiso formal y obligacional de transmitir a las Entidades 'OSTAZA, S.L.', COTOVALVERDE, S.L.' y D. Melchor , el 57% de edificabilidad en los metros cuadrados construidos que consten en el Proyecto de Ejecución, en viviendas, trasteros y garajes, de conformidad con la memoria de calidades que se adjunta a la presente escritura, y que a tal efecto se construirán en la parcela resultante, de la cual forma parte la finca transmitida.'

.....

'TERCERA. Una vez obtenida la licencia de obras se verificará el sorteo, efectuándose el reparto entre las partes.

Al efecto de verificar el sorteo se reunirán todas las partes procediéndose, con carácter correlativo, a extraer un elemento de un recipiente común donde se encontrarán representadas la totalidad de las viviendas, trasteros y plazas de garaje, contenidas en el proyecto básico, adjudicándose cada compareciente los metros cuadrados correspondientes al inmueble consignado en el elemento extraído, procediéndose de manera correlativa por plantas y números hasta completar la totalidad de los metros cuadrados'.

Como es fácilmente comprobable, la finalidad última del contrato de permuta es compensar a los aportantes de los solares con una serie de viviendas, trasteros y plazas de garaje que supongan el 57% de edificabilidad. Concepto este último que dependerá de la regulación administrativa del suelo y de las ordenanzas urbanísticas que tendrán su traducción en la licencia de edificación. El resultado será un número determinado de viviendas construidas, de trasteros construidos y de plazas de garaje construidas, aglutinados todos ellos por una serie de elementos comunes inseparables físicamente de aquellos. Dicho de otro modo, el resultado físico de la construcción o de lo edificable según la licencia concedida es lo que tiene que ser distribuido entre las partes contratantes, correspondiendo un 57% a las demandantes. No es necesario aplicar o añadir otros conceptos como el de computable o no computable que ni la parte actora invoca en su demanda ni reclama en el suplico de la misma. Por lo que queda fuera de sus pretensiones una distinción de ese tipo. Debiendo imponerse, como es lógico, lo pactado con claridad en el contrato, tanto en cuanto al contenido de la prestación como a la forma de hacerlo efectivo (cláusula tercera).

Por lo que para mayor claridad y efectividad en la ejecución de la sentencia, debe estimarse este motivo de recurso y revocarse parcialmente la sentencia en ese sentido.

QUINTO.- Sobre la aplicabilidad de la cláusula penal pactada en el contrato de permuta.

Como en la demanda se parte del hecho del incumplimiento de las demandadas de la obligación de la entrega en plazo de las viviendas, trasteros y plazas de garaje, se concatena a esa circunstancia la pretensión de que las demandadas sean condenadas al pago de la indemnización que para el caso de demora se pactó como cláusula penal en la escritura de permuta.

Pero, desde el momento en que -según lo anteriormente expuesto- no se aprecia demora que sea imputable a las demandadas en la entrega, falla el presupuesto de hecho para la aplicación de la cláusula penal y debe ser revocada la condena al pago de la indemnización señalada en aquella.

Debe, pues, estimarse también este motivo y revocarse parcialmente la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso de CR 42 S.L. lleva consigo la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia causadas con el mismo ( art. 398 LEC ). Mientras que por la estimación del recurso de UNIFO S.A. no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación parcial de la demanda impide la imposición de las costas a los demandados, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad ( art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal UNIFO, S.A., y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CR 42, S.L., contra la sentencia de fecha uno de abril de dos mil once , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por COTOVALVERDE, S.L. y D. Melchor , contra UNIFO, S.A. y CR 42, S.L., debemos condenar y condenamos a la entidades demandadas a que procedan a efectuar el sorteo previsto en el contrato, con adjudicación a los demandantes de las viviendas, trasteros y garajes que supongan el 57% de edificabilidad en los metros cuadrados construidos que consten en el Proyecto de Ejecución, y al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, conforme a la declaración de obra nueva y a la terminación de la construcción de los mismos en condiciones de ser ocupados. Todo ello sin imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes'.

Y con imposición a CR 42 S.L. de las costas procesales de la segunda instancia caudas con su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.