Sentencia Civil Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 589/2013 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 589/2013-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1308/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 TERRASSA (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 337/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 2 de julio de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1308/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Terrassa (ant.CI-3), a instancia de D. Vidal y Dª. Lina , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Moreno García, en nombre y representación Don Vidal y Doña Lina , DEBO DECLARAR Y DECLARO:La nulidad de las órdenes de adquisición de valores, Participaciones Preferentes de los 63 bonos del BANK ROYAL OF SCOTLAND, contrato suscrito entre las partes el 17 de enero de 2005 por la existencia de vicio de error en el consentimiento y por ende la nulidad de los cargos de administración y custodia girados en fecha 29 de junio de 2012.

Y así, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil UNNIM , S.A.U., a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a los demandantes la cantidad de sesenta y seis mil noventa y dos euros con veintiocho céntimos (66.092,28 euros), 65.794,20 euros de la orden de pago de 17 de enero de 2005 y 298,08 euros derivados de los cargos de administración y custodia girados en fecha 29 de junio de 2012 más los intereses moratorios de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

En ejecución de sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por la cantidad objeto de su inversión.

En favor de la parte demandada, se liquidará para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados en concepto de intereses devengados en favor del actor durante el período de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde la fecha del comienzo de su vigencia.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., antes Unnim Banc,S.A.U., y antes Caixa de Terrasa, la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión principal de la demanda formulada por D. Vidal y Dña. Lina , en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, de las órdenes de compra nº NUM000 y NUM001 , de 17 de enero de 2005, de 63 bonos del Royal Bank of Scotland EM 29-11-04 A29112049, cursadas por la división de Banca Personal de la Caixa de Terrasa, en el marco del contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, concertado entre ambas partes, alegando la demandada la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de los cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , desde la consumación de las órdenes de compra, el 17 de enero de 2005, y la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad, el 4 de octubre de 2012.

Centrada la cuestión discutida en la naturaleza de la relación jurídica contractual que une a las partes litigantes, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental (f.151 a 162), la existencia de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales, aunque respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor, el cual ha sido objeto de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio (RJA 6601/ 1998), o la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002 (TJCE 2002, 343), dictada en el asunto C-356/2000, caso Testa y Lazzeri contra Comisiones Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), o más recientemente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ).

Ahora bien, en este caso, no es objeto de la acción de nulidad el contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, en el marco del cual, resulta asimismo de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental (doc 3 de la contestación), que los demandantes adquirieron, aparte de los 63 bonos del Royal Bank of Scotland EM 29-11-04 A29112049, que son objeto del pleito, por importe de 63.000 €; 440 participaciones BBV International Pref. 5'76% S-C Euroclear, por importe de 22.000 €, adquiridos el 21 de mayo de 2004 y amortizados el 31 de diciembre de 2004; 298 bonos Dexia Bil E.06-07-01 A , por importe de 29.800 €, adquiridos el 20 de julio de 2004 y amortizados el 6 de julio de 2006; 58 bonos Gmac Intl Fin Bv E.10-12-03 A.16-07-07, por importe de 58.000 €, adquiridos el 21 de julio de 2006, y amortizados el 16 de julio de 2007; 880 participaciones BBV International Pref. 5'76% S-C Euroclear, por importe de 44.000 €; y 17 bonos Gmac Intl Fin Bv E.10-12-03 A.16-07-07, por importe de 17.000 €, adquiridos el 21 de julio de 2006, y amortizados el 16 de julio de 2007.

Por el contrario, constituye el único objeto de la acción de nulidad las órdenes de compra nº NUM000 y NUM001 , de 17 de enero de 2005, de 63 bonos del Royal Bank of Scotland EM 29-11-04 A29112049, siendo así que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS 3.3.2006 , 23.9.2010, 18.6.2012). Ahora bien, el mismo Tribunal también se ha encargado de precisar ( SSTS 5.5.1983 , 11.7.1984 , 27.3.1989 , 11.6.2003 ) que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, o demás productos financieros, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente los productos que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones o productos financieros y le paga la comisión pactada, y éste adquiere los productos; (2) que el depósito de los productos y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de los productos financieros y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de los productos financieros y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellos dejan de tener virtualidad.

En este caso, constituye el único objeto de la acción de nulidad las órdenes de compra nº NUM000 y NUM001 , de 17 de enero de 2005, de 63 bonos del Royal Bank of Scotland EM 29-11-04 A29112049, las cuales integran un acto de tracto único, no de tracto sucesivo, por cuanto se consumaron con la propia ejecución de las órdenes, el 17 de enero de 2005.

Por lo que, en el presente caso, la acción de nulidad, por vicios del consentimiento, se encontraba extinguida al tiempo de la presentación de la demanda, el 4 de octubre de 2012, no habiendo constancia, por lo demás, en este caso, aún de entenderse el plazo como de prescripción, de ningún acto interruptivo anterior, por cuanto en el burofax de 4 de septiembre de 2012 (doc 9 de la demanda), se limitan los demandantes a solicitar diversa documentación, cuando la acción de nulidad, por vicios del consentimiento, se encontraba igualmente extinguida.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación, procediendo por consiguiente la desestimación de la pretensión principal de la demanda.

SEGUNDO.-Apela además la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la pretensión del apartado 2º del suplico de la demanda, en el sentido de que se declare la nulidad de los dos cargos de administración o custodia de valores, por importe de 298'08 € (docs 11 y 12 de la demanda), siendo así que no ha sido objeto del pleito la pretensión de nulidad de los contratos de cuenta de valores nº NUM002 y nº NUM003 , que aparecen referidos en los recibos aportados por la demandante, y en relación con los cuales tampoco se alega en la demanda ningún concreto motivo de nulidad, desconociéndose el concreto contenido de los contratos de administración y custodia de valores, y las cláusulas que los integran, al objeto de apreciar su pretendida nulidad, no habiéndose alegado expresamente en la demanda que sea abusiva, en su cuantía, la comisión de mantenimiento aplicada del cuatro por mil semestral sobre el valor nominal, con un mínimo de 18'03 €.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación, y por consiguiente la desestimación de la pretensión del apartado 2º del suplico de la demanda.

TERCERO.-Promueven los demandantes, subsidiariamente, la pretensión de condena de la demandada a indemnizar a los actores con la cantidad de 66.092'28 € por la pretendida actuación negligente de la demandada en su relación contractual con los actores, en concreto en relación con las órdenes de compra nº NUM000 y NUM001 , de 17 de enero de 2005, de 63 bonos del Royal Bank of Scotland EM 29-11-04 A29112049, por importe de 63.000 €, cursadas por la división de Banca Personal de la Caixa de Terrasa, en el marco del contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, concertado entre ambas partes, con fundamento en las normas sobre la responsabilidad contractual de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , alegando los demandantes una defectuosa información sobre las características del producto financiero adquirido.

Centrado así el objeto de la pretensión indemnizatoria subsidiaria, es lo cierto que los bonos del Royal Bank of Scotland pueden considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , de modo que, al tratarse de productos financieros complejos, la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , o para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y ss del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 )), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Aunque, conviene aclarar en este punto, siguiendo lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, si bien en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990; RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992; RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los bonos del Royal Bank of Scotland son productos con una rentabilidad alta, aunque condicionada a la situación financiera de la entidad emisora; con una liquidez limitada, en cuanto sólo pueden enajenarse en un mercado secundario; y con un riesgo asimismo alto de fluctuación de su valor en el mercado, que puede suponer la pérdida de capital invertido.

En este sentido, resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la prueba documental (doc 8 de la demanda), que el Royal Bank of Scotland, coincidiendo con su intervención en el año 2010, no pagó cupón por un período de dos años, a partir del 30 de abril de 2010.

Por lo tanto, los bonos son contratos aleatorios y claramente especulativos, que comportan un riesgo para el cliente, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada al inversor.

Ahora bien, en este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que los demandantes, cuya formación y actividad profesional, actual o pasada, no obstante haber sido una cuestión reiteradamente controvertida, ha sido ocultada por la parte actora en el curso del proceso, habiendo manifestado la demandada que los demandantes son galeristas de arte, sin que hayan propuesto los actores ninguna prueba en contrario, a pesar de la mayor facilidad probatoria para los mismos, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que disponían, en el año 2005, sólo en la entidad Unnim, de más de 80.000 € en cuentas a la vista y depósitos (f.113), disponiendo de otros productos bancarios en otras entidades como 'La Caixa' (f.179), por lo que no nos encontramos, según pretende la parte actora, ante simple matrimonio de ancianos, o al menos ante lo que se entiende habitualmente por un matrimonio de ancianos que invierte unos ahorrillos, sino ante unas personas que disponen de una importante cantidad de dinero líquido, y que no necesitan de manera inmediata para vivir, habiendo manifestado los actores en los tests de idoneidad (f.159 a 162) que se planteaban un horizonte temporal de su inversión de más de cinco años.

2º.- que los demandantes, habiendo podido invertir en inmuebles, en deuda pública, en plazo fijo, o en otros activos tradicionalmente considerados como seguros, al menos hasta el año 2008, habiendo podido hacerlo por medio de cualquier oficina de la Caixa de Terrasa, de 'La Caixa', o en cualquier otra oficina bancaria, acudieron a la división de Banca Personal de la Caixa de Terrasa, siendo atendidos personalmente por Dña. Marí Luz , lo cual permite alcanzar la conclusión presuntiva de que la intención de los actores no era la inversión tradicional de un ahorrador normal, sino un plan de inversión algo más sofisticado, habiendo manifestado los actores en los tests de idoneidad tener distribuido su patrimonio en inversiones diversificadas.

3º.- que los demandantes han ido adquiriendo, según lo expuesto, desde el año 2004, aparte de los 63 bonos del Royal Bank of Scotland EM 29-11-04 A29112049, que son objeto del pleito, por importe de 63.000 €; 440 participaciones BBV International Pref. 5'76% S-C Euroclear, por importe de 22.000 €, adquiridos el 21 de mayo de 2004 y amortizados el 31 de diciembre de 2004; 298 bonos Dexia Bil E.06-07-01 A , por importe de 29.800 €, adquiridos el 20 de julio de 2004 y amortizados el 6 de julio de 2006; 58 bonos Gmac Intl Fin Bv E.10-12-03 A.16-07-07, por importe de 58.000 €, adquiridos el 21 de julio de 2006, y amortizados el 16 de julio de 2007; 880 participaciones BBV International Pref. 5'76% S-C Euroclear, por importe de 44.000 €; y 17 bonos Gmac Intl Fin Bv E.10-12-03 A.16-07-07, por importe de 17.000 €, adquiridos el 21 de julio de 2006, y amortizados el 16 de julio de 2007, productos que no han sido objeto de controversia, habiendo ejecutado la demandada unas inversiones diversificadas, en productos distintos, con rentabilidades y riesgos diversos, que fueron aceptadas por los clientes, sin que conste que mostraran ninguna objeción en el momento de su adquisición, o en cualquier otro momento posterior.

4º.- que, durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, y 2009, los demandantes han venido cobrando normalmente los intereses de los 63 bonos del Royal Bank of Scotland, por importe conjunto de 17.633'07 € (doc 4 de la contestación), sin que formularan ninguna objeción, queja, o reclamación a la demandada, disfrutando durante varios años de una alta rentabilidad.

5º.- que los actores, en la actualidad, siguen siendo titulares de los 63 bonos del Royal Bank of Scotland, no habiendo interesado su restitución a la demandada, o a la entidad emisora, o su venta en el mercado secundario, siendo así que, aun cuando ambas partes admiten que tienen en la actualidad un valor muy inferior al del precio inicial invertido en el año 2005, habiendo tenido que soportar los demandantes la pérdida de valor de la inversión realizada, lo cierto es que los actores habrían tenido que soportar unas pérdidas semejantes si hubieran invertido en inmuebles, al precio anterior al estallido de la burbuja inmobiliaria, el cual es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que se produjo a finales del año 2008, o si hubieran invertido, directamente, en la compra de acciones, cuyo valor igualmente se desplomó en el año 2008, según es asimismo un hecho notorio, no habiéndose producido ninguna prueba de la que resulte que el valor de los bonos, adquiridos en su momento por el 104'34 % de su valor en la emisión, no puedan volver a subir en el futuro, recuperando los actores su inversión, habiendo manifestado los testigos Sra. Marí Luz y Sr. Agustín que los bonos se siguen pudiendo vender en el mercado secundario, y que en el año 2012 han vuelto a producir intereses, no resultando de lo actuado ningún dato que contradiga las manifestaciones de los dos únicos testigos propuestos por ambas partes, no obstante su condición de anterior empleada de la Banca Privada de Caixa de Terrasa, y actual gestor de la Banca Privada de Unnim, respectivamente.

En cualquier caso, no puede pretender la parte actora que la demandada asuma las consecuencias de la crisis económica desatada a partir del año 2008, así como el riesgo de la inversión realizada en el año 2005, y que la demandada le pague la diferencia del precio de los bonos entre los años 2005 y 2011 (docs 6 y 7 de la demanda), por no haber constancia de que fuera contratada una garantía del capital de la inversión.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida, en relación con los contratos de colaboración, agencia, o intermediación, que el intermediario no se obliga a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 18 de septiembre , y 1 de diciembre de 1986 , 1 y 17 de mayo , y 6 de octubre de 1990 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ( RJA 1175 , 4713 y 7190/1986 , 3734 y 7478/1990 , y 1193 y 2447/1991 ).

Por lo demás, no ha sido practicada ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que por la entidad demandada, o sus empleados, se desplegara cualquier mecanismo engañoso captatorio de la voluntad de la otra parte contratante, no habiendo constancia de que la demandada tuviera conocimiento, en el año 2005, de la bajada del valor de los bonos del Royal Bank of Scotland que habría de producirse en el año 2011, lo cual integraría un supuesto de dolo malicioso según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ).

En cualquier caso, no es posible apreciar, en el presente asunto, que el pretendido error padecido por los demandantes en cuanto a las condiciones de los bonos fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, mediante la lectura de las órdenes de compra, suscritas por los actores (docs 2 y 3 de la demanda), en las que se describe claramente el producto adquirido, con posibilidad de comprensión directa, en los términos del artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la actualidad del artículo 80.1.a) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

En cuanto a la pretendida infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , sobre el deber de información de las entidades de crédito, a partir de la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que la entidad demandada informó adecuadamente a los clientes sobre la naturaleza y las características de las operaciones de inversión, habiendo manifestado los testigos Sra. Marí Luz y Sr. Agustín que se mantenían reuniones periódicas, y que los clientes de la Banca Privada disponían de un asesoramiento personalizado, no resultando de lo actuado ningún dato que permita dudar de la veracidad de las manifestaciones de los testigos propuestos por ambas partes, no habiéndose producido ninguna prueba que contradiga su contenido.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión subsidiaria indemnizatoria, procediendo, en definitiva, la desestimación de la demanda, y la estimación del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

QUINTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se REVOCA la Sentencia de 7 de mayo de 2013 dictada en los autos nº 1308/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrasa , acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por D. Vidal y Dña. Lina , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, sin expresa imposición de las costas de la apelación, acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.