Sentencia Civil Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 67/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 337/2014

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque

Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 916/2.012

Rollo Apelación Civil n º 67/2.014

En la ciudad de Cádiz, a día 19 de Junio de 2.014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Raimunda , representada por el Procurador Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por el Letrado Doña Eva María Gómez Díaz, y como parte apelada DON Gustavo , representada por el Procurador Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por el Letrado Doña Belén Cuello Conelo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores, se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por D. Rafael Diarte Montoya, en la representación que ostenta de Dª Raimunda , contra d. Gustavo , debo acordar y acuerdo las medidas mencionadas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución que por razones de economía procesal se dan íntegramente reproducidos.

No se hace especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Raimunda se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 16 de Junio de 2.014, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, establece el artículo 96 del Código Civil , aplicable por razones de analogía, que en defecto de acuerdo de los cónyuges, en este caso convivientes, aprobado por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción pues, que, cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada. Como expresa el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 1.996 , la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso. Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio, y dicha protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87 , 90.B ), 91 , 96 y 103.2 del Código Civil ; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario.

El Tribunal Supremo ha ido estableciendo una doctrina en supuestos parecidos a partir de la Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.005 que tiene como sustento del interés dos elementos jurídicos fundamentales: uno, que la vivienda sea propiedad de terceros y, otra, que el menor pueda disponer de una vivienda adecuada. En el supuesto que nos ocupa se ha acreditado el abandono y salida de la apelante del domicilio familiar mientras se daba respuesta judicial al problema que le impedía regresar existiendo incluso procedimiento penal en el que se dictó una orden de alejamiento, habiendo quedado acreditado que durante este periodo de abandono de la vivienda familiar, que debido a las razones que lo motivaron no puede calificarse de voluntario, la apelante ha vivido y lo sigue haciendo en el domicilio de sus padres. Es cierto que durante el procedimiento los abuelos maternos les acogieron en su propio domicilio de forma totalmente gratuita y de favor pero ello no indica sin más que pueda ponerse a su cargo una obligación continuada que corresponde a los progenitores y que éstos pueden, además, hacerla efectiva puesto que el matrimonio dispone de una vivienda en alquiler con opción a compra que constituyó el domicilio conyugal y que la apelante abandonó de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino habida cuenta las males relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección.

En definitiva y como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Marzo de 2.013 mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento, siendo así que la asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura a los menores y esto no se produce desde el momento en que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con la ocupante. Ello perjudicaría a los menores, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda, por todo lo cual procede la estimación del recurso y la atribución del uso del domicilio familiar sito en la Calle CALLE000 n º NUM000 , NUM001 a la apelante en su calidad de progenitor custodio de la menor.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Raimunda y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Raimunda contra la sentencia de fecha

dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n º NUM000 , NUM001 sita en San Roque (Taraguilla) a la apelante en su calidad de progenitor custodio de la menor, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.