Sentencia Civil Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 820/2012 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 337
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº6)
JUICIO Nº 1562/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 820/2012
En la Ciudad de Málaga a dieciséis de julio de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Desahucio falta pago -250.1.1) procedente del Juzgado
de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos SANTA CLARA BEACH S L que en la instancia
han litigado como parte parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D.
RAFAEL F. ROSA CAÑADAS . Son partes recurridas CP DEL EDIFICIO000 , que en la instancia ha litigado
como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. EDUARDO GADELLA
VILLALBA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de marzo de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Santa Clara Beach SL, condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 12771.5 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de Julio de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 12.771,5 euros, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Santa Clara Beach S.L., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de distribución de la carga de la misma, al corresponderle a la parte actora acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, que su patrocinada ocupó y tuvo la posesión del local arrendado en los períodos que reclama las rentas vencidas y no pagadas. Por otro lado, el exhorto remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, acredita que las notificaciones realizadas en procedimiento de desahucio anterior, se realizaron por edictos al no ser posible la notificación ni emplazamiento personal al no encontrarse ocupado el local. Y como Diligencia Final se aportó oficio de la Policía Judicial de Torremolinos fecha el día 4 de marzo de 2010, unido también en procedimiento de desahucio, donde se hace constar expresamente que 'se visita el domicilio arriba indicado ( local arrendado), manifiesta el recepcionista de los apartamentos DIRECCION000 (conserje de la propia comunidad de propietarios actora) que la empresa arriba indicada ( su patrocinada) hace más de un año que no se encuentra en los locales. Por otro lado, la resolución recurrida no ha aplicado el artículo 304 de la LEC , ante la falta de comparecencia del representante de la comunidad de propietarios, que impidió a la parte demandada interrogarle sobre los hechos, lo que no le debe perjudicar a la vista de las circunstancias concurrentes y ha de hacerse uso de esta facultad, declarándose que el representante legal de la actora ha admitido que la demandada abandonó el local arrendado en el mes de diciembre de 2008 y que la Comunidad actora recupera en esa fecha la posesión del local, lo que valorado conjuntamente con los ingresos justificativos de pago de la renta correspondiente la período mayo 2007 a noviembre 2008 ( que la actora negaba) debe llevar a considerar acreditados los hechos alegados por su mandante y a la desestimación total de la demanda.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , dado que, si bien se reconoce el pago de las mensualidades, lo ha sido al presentar los justificantes pues los mismos no se hicieron con indicación de persona o concepto en el que se ingresaba, de ser cierto que desocuparan el local en diciembre de 2008, por qué no consta documentalmente la entrega del local y cómo se explica que fuese necesario llegar al acto del lanzamiento que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2010. Y el hecho de que se le notificara por edictos en el juicio de desahucio, no demuestra que no estuvieran en posesión del local, sino que no encontró persona alguna al realizarse la citación y también se designó el 'Hotel Amaragua' sito en calle los Nidos nº 23 de la localidad de Torremolinos. Por otro lado, el artículo 304 de la LEC faculta, pero no obliga a dar por confeso a un litigante.



SEGUNDO.- La entrega de llaves de una vivienda o local, es la que acredita el abandono de la posesión y a tenor de lo dispuesto en los arts. 1561 y 1563 CC el arrendador tiene derecho a la comprobación fehaciente, judicial o extrajudicial, de que el arrendatario devuelve la cosa arrendada tal y como la recibió, sin otros menoscabos que los producidos por el uso ordinario o por causa inevitable, como decía la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1956 . De ahí que al no haberse documentado en a el caso ( interrogatorio del representante legal de la demandada), sin que sea de recibo la supuesta confianza entre las partes, sea necesario acudir, ante las encontradas posiciones de la partes a algún dato objeto, que en esta caso, se señala en la fecha de la diligencia de lanzamiento, al haberse tenido que seguir juicio de desahucio para obtener la posesión de la Comunidad actora. Y con esta conclusión no se invierte el principio de distribución de la carga de la prueba, puesto que la posesión del arrendatario se presume, hasta que no se pone la cosa arrendada a disposición de nuevo del arrendador, o se obtiene la tutela judicial. El hecho de haber sido citada la mercantil demandada por edictos en el juicio de desahucio en nada afecta a los razonamientos anteriores, pues no se puede obligar a un arrendador a las vías de hecho, caso de 'supuesto abandono del local'. Es la parte demandante a la que le correspondía acreditar el hecho del abandono de la posesión y el conocimiento por el arrendador de este hecho para de nuevo disponer del bien arrendado. Por otro lado, la ficta confessio pretendida del representante legal de la Comunidad actora no es de recibo, y ello, por cuanto no se infringe en la instancia el artículo 304 de la LEC . En efecto, como ya señalara la doctrina jurisprudencial recaída a propósito del derogado artículo 593 de la Ley Procesal Civil , la declaración de confeso del litigante que es llamado a declarar y no comparece por su voluntad no es automática, por lo que el juez según su prudente arbitrio es libre de resolver (Sentencias de 25 de noviembre de 1996 y de 31 de enero de 2002 ), doctrina que debe considerarse vigente, ya que el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que ' el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Por otro lado, es necesario que la parte proponente formule en el acto del juicio oral el correspondiente interrogatorio, y que las preguntas sean admitidas por el Tribunal , para que el Juez o Tribunal pueda hacer uso, en su caso, de la facultad establecida en el precepto procesal que nos ocupa, bien entendido, que esta facultad no puede suplir una total inactividad probatoria de la parte, sino que vendría a complementarla y a valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 316.2 de la LEC ). En el caso, es cierto que letrado de la parte intentó que constasen las preguntas a realizar, pero fue denegado por la Juzgadora de Instancia y la parte recurrente no formuló protesta ni recurso alguno. Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre).

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Santa Clara Beach S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.