Sentencia Civil Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 914/2012 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de julio de 2.014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 1 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6) de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario 522/2.011), que fueron seguidos a instancia de D. Juan Miguel y Dña. Covadonga , parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora Sra. Montesdeoca Calderín y asistidos por la Letrada Sra. Gross Pérez, contra 'Tasolán S.L.', parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Pérez Almeida y asistida por el Letrado Sr. Campanario Hernández, siendo ponente el Sr. Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Número 1 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6) de San Bartolomé de Tirajana se dictó Sentencia el día 27 de marzo de 2.012 en la que fue desestimada la demanda de D. Juan Miguel y Dña. Covadonga frente a la entidad 'Tasolan S.L.', y fueron impuestas las costas del juicio a la parte actora.

SEGUNDO: La referida Sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante por los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito de interposición. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista, se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de Instrucción Número 1 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6) de San Bartolomé de Tirajana de 27 de marzo de 2.012 desestimó la demanda presentada por D. Juan Miguel y Dña. Covadonga frente a la entidad 'Tasolan S.L.' e impuso las costas del juicio a la parte actora.

Los Sres. Covadonga Juan Miguel pidieron en este proceso que se declarase la nulidad radical del contrato que celebraron el día 29 de junio de 2.000, y que la demandada fuera condenada a pagarles 15.982,4 euros y los intereses legales de esta cantidad calculados desde la fecha de la presentación de la demanda.

SEGUNDO: D. Juan Miguel y Dña. Covadonga insistieron en su recurso de apelación en que fue incumplida por la parte demandada la prohibición legal de cobrar anticipos.

Los Sres. Juan Miguel Covadonga pidieron la nulidad del contrato de 29 de junio de 2.000. De acuerdo con el apartado primero de la Disposición Transitoria Única de la vigente Ley 4/2.012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, esta Ley 'no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley '. En este caso no consta dicho acuerdo, por lo que el contrato al que se refiere este proceso se rige por lo dispuesto en la Ley 42/1.998, que regula los derechos de aprovechamiento por turno (en concreto, sus arts. 2 , y 8 a 12, según la Disposición Transitoria Primera, apartado tercero de dicha Ley ).

El art. 11 de la Ley 42/1.998 establece en relación con el pago de anticipos:

'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.'

TERCERO: Se omite en la demanda que los actores y la demandada firmaron el día 23 de diciembre de 1.999 un contrato similar al celebrado el día 29 de junio de 2.000.

D. Juan Miguel y Dña. Covadonga adquirieron en el Complejo DIRECCION000 por el contrato celebrado el día 23 de diciembre de 1.999 (número 013157), a cambio de 99.000 coronas suecas, una semana en el apartamento NUM000 , que consta de un dormitorio, del Complejo DIRECCION000 , en Sonnenland (San Bartolomé de Tirajana).

Con el contrato celebrado el día 29 de junio de 2.000 (número 015127) los apelantes adquirieron en el Complejo DIRECCION000 , a cambio de 134.000 coronas suecas (de las que 99.000 correspondían al precio del contrato de 23 de diciembre de 1.999), la semana 41 del apartamento número NUM001 , que consta de dos dormitorios.

Aunque, como consta admitido por la parte demandada (en el documento 8 aportado con su escrito de contestación a la demanda), los actores abonaron el día 29-6-2.000 la suma de 35.000 coronas suecas, la Sala considera que no tienen derecho a la devolución de la cantidad duplicada por lo siguiente:

1º no constituye anticipo del precio del contrato celebrado el día 29 de junio de 2.000 el correspondiente a un negocio anterior y distinto a éste;

2º la diferencia entre el precio del contrato celebrado el día 23 de diciembre de 1.999 y el firmado el día 29 de junio de 2.000 se puede explicar por el diferente objeto que adquirieron los actores en uno y otro negocio. Así, la suma de 35.000 coronas suecas fue abonada por la adquisición de un derecho de aprovechamiento por turno respecto a una apartamento de 'tipo' distinto a aquel al que se refiere el derecho que fue adquirido meses antes. Es muy discutible que pueda considerarse anticipo ese coste de variación del objeto adquirido, a pesar de que fuera satisfecho el mismo día de la celebración del contrato litigioso;

3º el día 24 de octubre de 2.002 fue otorgada escritura de compraventa (folios 47 y siguientes de las actuaciones). Ante el Notario Sr. Chafer Rudilla comparecieron ese día el representante de 'Palm Oasis Maspalomas S.L.' (D. Juan Pablo ) y los Sres. Juan Pablo Covadonga . En la estipulación primera de la escritura consta que la demandada vende a los Sres. Covadonga Juan Pablo una participación proidiviso de entre cincuenta y dos de la finca que se describe (identificada a efectos de régimen interior con el número ciento treinta y dos). Los comparecientes manifestaron que el pago del precio de la venta se efectuó con anterioridad. Los actores adquirieron libremente el derecho sobre el inmueble, y en la escritura pública se hizo constar expresamente su 'absoluto y exhaustivo conocimiento de la situación jurídica' de éste, y se mostraron satisfechos con 'la información que resulta del título, de las afirmaciones de la parte transmitente y de lo pactado entre ambas partes'. Además, la parte adquirente manifestó 'conocer y aprobar íntegramente' los Estatutos de la Comunidad de Propiedad Horizontal, y el Reglamento de Régimen Interior en que se integra la finca;

4º la finalidad que persigue el artículo 11 de la Ley 42/1.998 es la protección del consumidor, adquirente de derechos de aprovechamiento por turnos, en relación a su derecho a desistir del negocio dentro del plazo establecido o a resolverlo por las causas y dentro del periodo de tiempo que indica. Es contrario a esa finalidad imponer al transmitente la sanción prevista en el apartado 2 del precepto cuando el adquirente (en este caso, los Sres. Juan Pablo Covadonga ) había celebrado poco meses antes un contrato similar, destina el precio del mismo al nuevo contrato, más de las dos terceras partes del precio de éste se integra por aquél, y de la nueva venta fue otorgada escritura pública libremente consentida por ese adquirente sin objeción alguna en orden al momento en que fue satisfecho el resto del precio del negocio.

5º el derecho a exigir en cualquier momento la devolución de la cantidad duplicada no es un derecho ilimitado. Su ejercicio es abusivo cuando, como sucede en este caso, fue celebrado un contrato de contenido similar poco tiempo antes de que fuera firmado aquel del se pretende su ineficacia, transcurren varios años en los que el adquirente hace uso repetidamente de su derecho y abona las cuotas de mantenimiento (así se comprueba con el examen de los documentos número 9 y 10 aportados con la contestación a la demanda), comparece para otorgar escritura pública de venta en la que no hace objeción alguna acerca de que haya sido privado de algún derecho por su condición de consumidor en la adquisición de derechos de aprovechamiento por turnos, y luego transcurren varios años (más de ocho), en que sigue haciendo uso de su derecho, abonando las cuotas de mantenimiento que le corresponden, y autorizando a otra persona a asistir en su nombre a las juntas de propietarios del complejo, desde la fecha de esa escritura hasta la presentación de la demanda (en fecha 25 de abril de 2.011) en la que solicita la nulidad del contrato.

CUARTO: D. Juan Miguel y Dña. Covadonga insistieron en su recurso de apelación en la falta de información que recibieron de la demandada. Sin embargo, ello no se corresponde con lo que manifestaron en la escritura pública de 24 de octubre de 2.002.

Según los apelantes, como consecuencia de la falta de transcripción en el contrato litigioso de los arts. 10 , 11 , y 12 de la Ley 42/1.998 , les fue negado el derecho de desistimiento y resolución del mismo. Según el artículo 9.1.6 de la Ley 42/1.998 , en el contrato de derechos de aprovechamiento por turno ha de constar, entre otros extremos, la 'inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato'. El artículo 9.1.7 prevé que en el contrato han de constar los servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute. El último párrafo del artículo 9 establece que el incumplimiento de estas obligaciones (incluso la de mencionar, conforme al apartado 4º, letra g, del art. 9.1, una relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento) implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente. El apartado 2 del artículo 10 de la Ley señala que si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

Por lo expuesto, no cabe la nulidad del contrato de 29 de junio de 2.000 por razón de la información recibida por los apelantes. Sólo cabía su resolución en el plazo de tres meses desde la fecha del negocio. Cuando fue presentada la demanda habían transcurrido más de diez años desde la firma del contrato, y no cabe entender que, por el tiempo transcurrido, los apelantes desconocieran sus características, naturaleza, las condiciones de uso de su apartamento, y los derechos que les corresponden por razón del contrato.

Además, como señalaron las recientes sentencias de esta Sala de fecha 7 y 8 de noviembre de 2.013 y 17 de diciembre de 2.013 , 'no podemos aceptar ese razonamiento que pide la aplicación del artículo 8 y 9 de la norma, pero solicitando una consecuencia jurídica diferente de la que la norma prevé, que es la resolución en plazo de caducidad. En definitiva, trata de obtener una interpretación contraria a la ley, que establece un sistema de protección específico y garantista del adquirente, pero sometido a unos plazos de caducidad, en orden a garantizar igualmente la seguridad jurídica.

Desde el punto de vista fáctico, no podemos dejar de señalar que los apelantes han realizado contratos similares de aprovechamiento por turnos (...). Difícilmente se puede alegar falta de información sobre las características del producto que adquirían, si venían celebrando contratos similares y disfrutando de sus efectos (...)'.

QUINTO: Los apelantes se refirieron a la oscuridad y carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato de 29 de junio de 2.000. En concreto aludieron en el escrito de interposición a las cláusulas 5, 6, 7, y 8 del negocio (en la demanda sólo se refirieron a las que llevan el número 4, 5, y 7), a la cláusula 3 del contrato de mantenimiento, y a la fijación de las cuotas de mantenimiento. Según los recurrentes, 'el cuerpo del contrato, su esencia en sí, es abusiva', y no hay en él una cláusula que garantice los derechos del adquirente.

Al mencionar las cláusulas que consideran abusivas, los apelantes reiteraron sus argumentos relativos a la falta de información que recibieron de la demandada. Como se ha expuesto antes, la supuesta falta de información no determina la nulidad del negocio.

La Sala considera que las cláusulas 5 y 6 del contrato son claras y no son abusivas. El deber de abono de las cuotas de mantenimiento se impone al contratante. A la demandada le incumbe recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones previstas en la condición primera del contrato de mantenimiento. El derecho a disponer de la semana vendida queda sujeto al pago del precio, lo que no implica desequilibrio alguno entre las partes. Tampoco es abusiva la cláusula tercera del contrato de mantenimiento pues el precio del contrato sólo incluye las cuotas de mantenimiento durante el primer año de vigencia del contrato. No cabe alegar que haya causado confusión la fijación de la cuota de mantenimiento cuando los apelantes han estado abonando repetidamente las mismas durante años. La cláusula 7 prevé la consecuencia conforme a lo pactado para el supuesto de que no se cumplieran los plazos de pago, y dicha cláusula, como las demás, fue consentida libremente por los adquirentes.

En todo caso, aunque fueran abusivas las cláusulas citadas, hay que tener en cuenta que para la doctrina jurisprudencial española la parte válida o útil del contrato no debe verse viciada por la abusiva o nula (en el caso de que existiera). Como dijo esta Sala en las sentencias de 7 y 8 de noviembre de 2.013 y 17 de diciembre de 2.013 , 'es necesario recordar que la actora no pide la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, sino de la totalidad del contrato. Lo que también es contrario (.) a la propia jurisprudencia europea, puesto que el artículo 6, apartado 1, in fine, de la Directiva 93/13 prevé que 'el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( sentencia de 15 de marzo de 2.012, Perenicová y Perenic, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29): 46. Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31), Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, de 30-5-2.013, nº C-397/2.011 )'.

Además, en el 'Formulario de Reconocimiento' (documentos número 5 y 5 bis presentados con la demanda) que, junto con el negocio litigioso y el 'Contrato de Mantenimiento', firmaron los actores, éstos admitieron que su 'decisión de compra ha sido adoptada libremente, sin presiones ni restricciones, en posesión de mis completas facultades de razonamiento y voluntad, y sin estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas'.

SEXTO: Existen soluciones judiciales diferentes en esta clase de litigios, por lo que no procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias. Se ha de estimar exclusivamente en ese punto el recurso.

Conforme al artículo 398 de la LEC . (Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación), '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Miguel y Dña. Covadonga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 1 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6) de San Bartolomé de Tirajana dictada el día 27 de marzo de 2.012 en los autos de Juicio Ordinario 522/11, cuyo Fallo se revoca en el único sentido de no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No se impone el pago de las costas de apelación a ninguno de los litigantes.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.