Sentencia Civil Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 410/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00337/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 410/2015

NÚMERO 337

En OVIEDO, a nueve de Diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 410/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 721/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por Dª. Mariola y D. Rodrigo , demandantes en primera instancia, contra D. Juan Ramón , CONSTRUCCIONES MANUEL NORIEGA, S.L. y D. Constancio , codemandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha quince de Julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Rodrigo y DOÑA Mariola contra 'CONSTRUCCIONES MANUEL NORIEGA, S.L.', DON Constancio y DON Juan Ramón , y, en su virtud,

1). Condeno al Sr. Juan Ramón a ejecutar una obligación de hacer consistente en la realización de las obras de reparación de daños especificadas en el informe del facultativo judicial don Manuel , de fecha 13 de Marzo de 2014, obrante en autos.

2).- También le condeno a asumir los gastos, durante la ejecución de la obra, de almacenaje del mobiliario existente en la vivienda, de su traslado o mudanza, y de los trabajos de limpieza que se deriven.

3).- Impongo a este condenado las costas causadas a los actores.

4).- Absuelvo a los codemandados 'Construcciones Manuel Noriega' y don Constancio de todas las pretensiones dirigidas contra ellos con imposición a los actores de las costas que se les ocasionaron.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por los demandantes y por el codemandado D. Juan Ramón , sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día uno de Diciembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, propietarios de una vivienda en la localidad de Cue, encargaron al arquitecto don Juan Ramón un proyecto básico y de ejecución para su rehabilitación. Posteriormente contrataron la ejecución de las obras de rehabilitación y reparación a la empresa Construcciones Manuel Noriega S.L, con la dirección de obra del expresado arquitecto y la dirección de la ejecución del arquitecto técnico don Constancio . Las obras se desarrollaron normalidad y el arquitecto emitió el 7 de julio de 2004 el certificado final de obra. En la demanda rectora de los presentes autos se expresa que han ido apareciendo importantes defectos en la edificación, que se recogen en el informe encargado al arquitecto don Jesús Luis , en el que se describen, fundamentalmente, fendas en vigas y viguetas de madera, alabeos en viguetas, grietas y fisuras en tabiques de fábrica, encuentros constructivos incorrectos, deformación del cerramiento de fachada, desprendimientos de recercados de huecos de ventanas y fisuras en los revestimientos de la fachada al oeste. En la demanda, por remisión al informe del Sr. Jesús Luis , se atribuía la causa de tales defectos o lesiones a unas deformaciones estructurales excesivas provocadas por un dimensionado incorrecto de las vigas y viguetas de madera, acompañado de una incorrecta puesta en obra de la madera con un contenido de humedad excesivo y unos encuentros constructivos deficientemente resueltos. Se sostenía en aquel escrito que se trataba de una patología estructural que comprometía la propia estabilidad del edificio, del que eran responsables todos los demandados, frente a los que articulaba la acción prevista en el art. 17 de la LOE , invocando igualmente los artículos 1087 , 1098 y 1101 del Código Civil , y solicitaba la condena de todos ellos a la ejecución de las obras de reparación de cuantos daños se especificaban en el informe de don Jesús Luis y así como al pago de los gastos que se pudieran derivar por la no utilización del inmueble durante la ejecución de las obras de reparación de los daños y del traslado y almacenaje del mobiliario existente en la vivienda durante el tiempo que se desarrollen las obras de reparación así como todos los trabajos de mudanza y limpieza que se deriven.

La sentencia recurrida apreció la alegada prescripción respecto de las acciones reguladas en la Ley 33/99, pero entró a conocer de la acción que identifica como de daños y perjuicios basada en el art. 1101 CC . En la valoración de la prueba declara que hay una deformación estructural en el edificio que provoca el resto de defectos ubicados en vigas, viguetas, tabiques, encuentros constructivos, cerramientos, huecos de ventana y revestimientos. Y que aquella deformación era debida a que, tras el cambio de la madera de pino, como estaba previsto en el proyecto, por la de roble se colocaron unas 'escuadrillas' menores de las que estaban previstas en el proyecto, sin que la colocación de la madera con un grado de humedad inadecuado y su posterior secado acelerado, que también concurría y que produjo en las vigas las fendas, tuviera incidencia en aquella deformación. Aquel cambio se lo atribuyó al arquitecto, al que condena, con desestimación de la demanda respecto del resto de intervinientes en el proceso, a ejecutar las labores de reparación expresadas en el informe emitido por el Sr. Manuel , incluyendo el coste de desocupación del mobiliario y del guardamuebles, pero no los que se derivaban de la imposibilidad de usar la vivienda durante las obras, al tratarse de una segunda residencia de los demandantes. Y en materia de costas, tras declarar la aplicación del art. 394 LEC , las impone al arquitecto demandado y a los demandantes las causadas por la demanda dirigida contra el arquitecto técnico y la sociedad constructora.

Interpone recurso de apelación contra dicha sentencia el arquitecto y los demandantes. El primero sostiene en su recurso que una vez declarada prescrita la acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, no puede pretenderse por medio de la acción de incumplimiento contractual el mismo efecto que tendría la primera, debiendo reservarse ésta a incumplimientos distintos a los daños materiales contemplados en las garantías de la LOE. Y, por otra parte, impugna la condena contenida en la recurrida a reparar las fisuras de fachada mientras que, respecto del resto de defectos, postula que deben concurrir en la reparación los demás profesionales demandados o, bien se debe limitar a un tercio la condena total contenida en el fallo recurrido. Por último, impugna el pronunciamiento respecto de costas, que igualmente es recurrido por la parte demandante, si bien en éste caso en lo referido a la imposición a la parte actora de las causadas por la demanda dirigida a los restantes demandados.

SEGUNDO.- No es discutido en esta alzada que las acciones basadas en el art. 17 LOE habían prescrito al momento de presentar la demanda, por lo que debe recordarse que el ejercicio de aquella acción es compatible con el de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato. Por tanto, nada impide, como se hizo en el presente caso, al comitente dirigirse contra el arquitecto director de la obra con quien había contratado a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, como de forma expresa se autoriza en el art. 17.1 de la LOE al disponer que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos...' La jurisprudencia también viene declarando de forma reiterada la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( STS de 21 octubre 2011 , 11 de octubre de 2012 y 27 de diciembre de 2013 ). Ciertamente, en el ámbito de la responsabilidad contractual no resultan aplicables los parámetros que caracterizan la responsabilidad legal prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, pero en el presente caso tal diferenciación carece de trascendencia alguna pues el arquitecto recurrente no cuestiona, sino en la forma que posteriormente se abordará, tanto que concurren las deficiencias constructivas que se describen en la demanda como que éstas le resultan imputables, al tener el origen común -con la excepción que será objeto de especial tratamiento- en la reducción de las dimensiones de la escuadría de las viguetas y pontones que sustentan el sistema estructural de los forjados de suelo de planta segunda, suelo de bajocubierta y estructura de cubierta del edificio, resueltos con madera como material estructural. Así pues, admite el recurrente que aquella deficiencia le resulta imputable y constituye un supuesto de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato celebrado con las demandantes, por lo que debe declararse la responsabilidad como amparo de los arts. 1101 y concordantes del Código Civil , confirmando la recurrida en este extremo.

TERCERO.- El recurso merece mejor suerte en el motivo referido a la condena a reparar las fisuras de fachada, defecto existente pero cuyo origen no es el común de las restantes patologías. Los peritos coinciden en señalar que su aparición obedece a la retroacción del mortero por un defecto en su aplicación, debido a una inadecuada dosificación de la mezcla con agua, lo que provoca la aparición de fisuraciones. Y es notorio que se trata de un defecto de ejecución material que difícilmente puede afectar a la superior dirección del arquitecto director de las obras, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de otros intervinientes, lo que ahora nos es ajeno. En todo caso, debe recordarse que en el ámbito de la responsabilidad contractual en que nos movemos no cabe presumir la posible solidaridad de los partícipes que establece la LOE en ausencia probatoria de que les fuera imputable el daño, sino en la medida que se acredite la concurrencia causalmente indeterminada de las responsabilidades de varios de ellos, como tampoco cabe la objetivación de responsabilidad que de aquella regulación se desprende. El recurso en este punto debe estimarse, absolviendo al arquitecto demandado de la obligación de reparar el aludido defecto.

CUARTO.- Comienza el recurrente la exposición del tercer motivo de apelación con la indicación de que no se pide en el mismo la condena de otros codemandados, pues, afirma la representación del arquitecto, 'esa posibilidad está vedada de manera unánime'. No obstante ello, traiciona esa declaración en la súplica del recurso cuando en su tercera petición interesa que se declare que la responsabilidad del arquitecto es 'compartida con los otros dos demandados'. Por ello, dado el convencimiento que expresa el mismo recurrente, no es preciso extenderse para rechazar tal petición, en la que se pide la declaración de responsabilidad de dos demandados absueltos no pretendida por la parte actora en su recurso, bastando con recordar la reiterada jurisprudencia que declara que el principio dispositivo y de congruencia no permiten pedir ni admitir la condena de un codemandado, cuando la actora no lo plantea ( STS de 30 de octubre de 2014 , 16 de mayo y 14 de octubre de 2013 , etc.).

De forma alternativa a la anterior petición el recurrente interesa que 'se declare que la responsabilidad del arquitecto se limita a un tercio de la condena total'. Ésta, ha de recordarse, consistía en una obligación de hacer, reparar los defectos apreciados con arreglo al informe pericial del Sr. Manuel . Sin embargo, la sentencia recurrida aprecia un quebrantamiento de las obligaciones profesionales del director de la obra que provocó causalmente los daños a cuya reparación se condena. Y tal pronunciamiento se acepta por el recurrente, que carece de legitimación, sino en cuanto que alterara aquella relación causal, para pedir la declaración que pretende de otros codemandados absueltos. Es evidente que, aun cuando se apreciara la posible concurrencia de una actuación negligente de los codemandados, en los términos planteados en el recurso no se alteraría la responsabilidad del arquitecto frente a su comitente, lo que determina lógicamente la desestimación del recurso.

QUINTO.- Debe estimarse el recurso del arquitecto referido al pronunciamiento sobre costas procesales, para lo que bastaría atender a la estimación del referido a su responsabilidad en las fisuras de fachada. Pero también debe extraerse tal consecuencia del contraste entre el contenido de la condena y lo peticionado en la demanda, pues no se acoge pretensiones tales como la reparación de las fendas en vigas de madera, el resarcimiento por la desocupación o falta de disposición del inmueble, etc. Son elocuentes de tal diferencia las valoraciones contenidas en el informe del Sr. Manuel puestas en relación con el aportado en la demanda, dado que el primero es prácticamente la cuarta parte del segundo. Y aunque en ésta se solicitaba una condena de hacer y en la audiencia previa modificó los términos de su demanda para remitirse a los defectos que pudieran resultar del informe pericial a realizar por el perito de designación judicial, no puede soslayarse que aquella abultada diferencia es exponente de que lo concedido son unas reparaciones mucho más limitadas que las pedidas en la demanda, lo que ha de comportar, con independencia del acogimiento parcial del recurso del arquitecto por otro motivo, la no imposición de las costas, con arreglo al principio de vencimiento objetivo que consagra el art. 394 LEC .

De igual forma debe acogerse el recurso formulado por la parte demandante que viene referido a la imposición de las costas procesales por las pretensiones dirigidas frente a los codemandados absueltos. La demanda se basaba en un informe pericial de un arquitecto del que resultaba la responsabilidad de los profesionales absueltos y que no puede tildarse de claramente desacertado. A ello debe unirse que lo señalado anteriormente respecto de las fisuras de fachada. Por tanto, deben apreciarse que el supuesto de hecho enjuiciado era dudoso, lo que aconseja apartarse, como autoriza el art. 394 LEC , de la regla del vencimiento objetivo y no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede hacer imposición de las costas procesales de esta instancia.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Mariola y don Rodrigo y parcialmente el interpuesto por don Juan Ramón contra la sentencia de quince de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Oviedo en sus autos de juicio ordinario 721/13, de los que este Rollo de Apelación dimana, revocamos la citada sentencia en los siguientes extremos:

1º Excluir de la obligación de hacer a que se condena al Sr. Juan Ramón la reparación de las fisuras de los revestimientos de la fachada oeste de la vivienda.

2º No se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa declaración de las costas de ambos recursos.

Devuélvanse a los apelantes los depósitos constituidos para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.