Sentencia Civil Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 318/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 318/15 - AUTOS Nº 1299/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 337/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 318/15- los autos de Procedimiento Ordinario nº 1299/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Saturnino y Dª Inmaculada , contra Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 19 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª . Mª. Del Mar Ramos Robles en nombre y representación de D. Saturnino Y Dª . Inmaculada , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,deboABSOLVER Y ABSUELVOa la entidadBANCO POPULAR ESPAÑOL S.Ade todos los pedimentos de la demanda. Se condena en costas a la parte demandante

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este procedimiento se promueve por don Saturnino y doña Inmaculada contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. sobre nulidad por abusiva de la clausula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado. Se otorgó la escritura ante Notario el 30.4.2008 y se convino que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,750%; se concedió un préstamo de 120.000 euros a devolver en 30 años y se aplicaría un interés hasta el 4 de agosto de 2008 del 6,5% y a partir de aquella fecha el tipo de interés aplicable a las liquidaciones se tomará como referencia el indice de referencia interbancaria a un año (Euribor) con una adicción de un margen o diferencial de 1,750 puntos; la falta de reciprocidad y el carácter abusivo de la cláusula, llevan a pedir la nulidad de pleno derecho de la clausula limite a la variación del interés aplicable, eliminar la misma del contrato y condenar a recalcular las cuotas mediante el ingreso en cuenta de las cantidades así percibidas, de 5.850,50 euros o mediante la compensación e imputación a los intereses pagados de más. Desestimada la incompetencia opuesta por la entidad demandada, se contestó a la demanda, y se opuso en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque el contrato, dice, se firmó entre el Sr. Saturnino y doña María Dolores y con los demandantes, escritura de modificación del préstamo hipotecario; se alude luego al defecto en el modo de proponer la demanda por contravenir el art. 219 LEC . Ya sobre el fondo, muestra su discrepancia con la pretendida nulidad de la cláusula suelo, niega la condición de consumidores a los demandantes, afirma la existencia de información bastante, como consta en las dos escrituras y documento previo de oferta vinculante. Se practicó la prueba propuesta por ambas partes y con fecha 18 de febrero de 2015 se dictó sentencia desestimando la demanda y absolviendo a la demandada. Se analiza en la sentencia la alegada falta de reciprocidad, la validez en principio cierta de la clausula suelo, no ilegales en principio, la consideración de consumidores o no de los demandantes, y cita la Sentencia de esta misma Sala, de 13.6.2015 y la del Juzgado de lo mercantil 1 de 19.1.2015, para concluir, partiendo de la existencia de una novación del contrato, de un conocimiento e información de las partes quienes tenían concertado el préstamo desde 2006 además de aparecer en negrita la cláusula 4.3 cuya nulidad se pretende, y analiza la prueba en particular las manifestaciones de los demandantes y las lagunas en las mismas y las del testigo padre de uno de ellos.

SEGUNDO.-Recurso de apelación. En el escrito de demanda, se pedía una sentencia que declarase la nulidad de la cláusula limite a la variación del interés aplicable, por ser abusiva o por vicio de consentimiento o por infracción de normas imperativas y falta de transparencia, debiendo ser eliminada del contrato, y condenar a volver a calcular las cuotas como si dicha cláusula no se hubiera aplicado.

Sobre la clausula suelo.

La jurisprudencia ( Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado, que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

Como claramente pone de relieve la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no podemos compartir la equiparación que hace la apelante entre desconocimiento de una cláusula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1° CC , como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

Por otra parte, resulta innegable, que la cláusula que nos ocupa, incorporada a la escritura por minuta facilitada por la entidad acreedora, está destinada a una pluralidad de contratos, declarada nula por la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo (Auto de Aclaración de 3 de junio de 2013 y Antecedente de hecho Primero de la Sentencia, apartado 5), ya que, como afirma la doctrina, se trata de un modelo de declaración negocial que tiene la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

En definitiva la estipulación examinada es una condición general de la contratación, contractual, predispuesta, previamente redactada antes de negociar el contrato, destinada a servir para una pluralidad de contrataciones e impuesta por el predisponente al consumidor adherente. La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha zanjado también una importante controversia en este litigio, al señalar nuestro Alto Tribunal que las cláusulas suelo, en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una función definitoria esencial.

Siguiendo la misma orientación jurisprudencial, no cabe excluir la naturaleza de condición general de la contratación en este caso por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. Sin embargo el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no puede extenderse al del equilibrio de las 'contraprestaciones', según la misma doctrina jurisprudencial, tomando como antecedente su Sentencia de 18 de junio de 2012 .

Por otra parte estimamos que en el examen judicial sobre la validez, al tiempo de la contratación de la estipulación que nos ocupa, desde la perspectiva del equilibrio, tampoco puede hacerse por virtud de las nuevas limitaciones normativas establecidas en orden a la determinación del valido alcance de las estipulaciones de suelo y techo en la formalización de nuevos préstamos hipotecarios.

Con la tan repetida doctrina jurisprudencial, que sustenta nuestro pronunciamiento, podemos establecer que sí cabe someter a las condiciones generales que nos ocupan a un doble control de transparencia consistente en: I) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, resultando indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.

El TS señala en su sentencia de Pleno de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.

En este examen, debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la trascendencia de lo pactado, de aquel otro, que sí debe estimarse cumplido, cuando el adherente en este caso ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

Las premisas del último control de transparencia mencionado se entienden en este caso satisfechas, y a su cumplimiento se ciñen fundamentalmente las alegaciones de la contestación y del recurso de la apelante. Sin embargo, para efectuar el primer control, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia; la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato; su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

En la situación examinada, se procede el 30.4.2008 mediante escritura publica, a la modificación del préstamo con garantía hipotecaria. Los esposos ahora apelantes, y también don Eloy y doña María Dolores . Se hace constar la existencia de un préstamo a los esposos apelantes el 30.7.2005 de un préstamo con garantía hipotecaria, siendo avalistas los Srs. don Eloy y doña María Dolores ; la cuantía del préstamo era de 90.000 euros y la fecha de devolución el 4.8.2030. El tipo de interés ordinario era el euribor mas 1,250 puntos y el de demora de 11,50%, siendo el capital pendiente de 82.354,85 euros. Acuerdan modificar el préstamo hipotecario a través de lo que denominan novación modificaciva del mismo. Se amplia la cuantía del préstamo en 37.645,15 euros pasando a ser de 120.000 euros. En lo que ahora interesa, en la cláusula cuarta se modifica el tipo de interés, que se fija hasta el 4.8.2008 en el 6,500% anual, y a partir de dicha fecha, será de un margen diferencial de un entero setescientas cincuenta milésimas (1.750) porcentuales al tipo de interés de referencia. Se establece como interés de referencia el euribor publicado mensualmente en el BOE, conviniéndose -4.3- que el interés anual mínimo aplicable será del 4,750%.

Desde luego en ningún momento se constata o se acredita que se explicara el cambio llevado a cabo respecto al interés claramente perjudicial, ni que existiera explicación bastante sobre el particular comprensible a los deudores. No cabe, como se hace en la sentencia partir de la presunción de que alguna negociación debió de existir, porque la misma debería quedar acreditada y razonado el conocimiento de los contratantes.

Cierto, que nuestro Alto Tribunal, en este caso, tomando en cuenta que las clausulas suelo, son lícitas, usuales y toleradas durante largo tiempo por el mercado, respondiendo su inclusión en los contratos a interés variable a razones objetivas (coste del dinero, constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, más los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, independientes del precio del dinero), tomando en consideración que la cláusula no es intrínsecamente ilícita, sino derivada de la falta de información, no de su oscuridad interna, permitiendo la cantidad percibida hasta la fecha de la sentencia resarcir a la entidad demandada de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones, sin que consten inobservadas las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994, concluye, tomando en consideración el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico que la retroactividad generaría, que no procede reconocer efectos ex tunc a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas, que no son intrínsecamente ilícitas, permitiendo así limitar el automatismo de la declaración de nulidad, en los términos de la STS de 13 marzo de 2012 , citada por la del Pleno, que realmente, al mencionar también la existencia de costes de producción, inelasticidad de la financiación etc, pone también en duda la realidad de un enriquecimiento sin causa de la entidad financiera en este caso, y no condena a la devolución de los pagos anteriores a la declaración judicial de nulidad.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras precisar que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (sin estar en el caso ya que aquí litiga un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores, es suficiente para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

Procede entonces declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula denominada 'limite a la variación del tipo de interés aplicable', inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes a que se contrae este procedimiento, condenando a la referida entidad demandada a que la elimine y vuelva a calcular las cuotas del préstamo sin ella.

TERCERO.-Al acogerse el recurso, no procede hacer condena en costas de devengadas en la alzada de las instancias, condenando a la demandada a las de la instancia ( arts. 398 y 394 LEC ).

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar el recurso presentado por la representación de D. Saturnino y Dª Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, y revocar la misma para estimar la demanda, declarar la nulidad de la clausula suelo descrita, y condenar a nuevo cálculo de las cuotas con los efectos económicos inherentes compensando a los ejecutados. Se condena a la demandada al pago de las costas de la instancia y no se hace condena de las devengadas en la alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.