Sentencia Civil Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 142/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00337/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0017509

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001096 /2012

Recurrente: NOVAGALICIA BANCO SA

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ

Recurrido: FELYMAR MATERIALES DE CONSTRUCCION S.L.

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 337

En Vigo, a siete de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001096 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2014, en los que aparece como parte apelante, NOVAGALICIA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Letrado D. ELISA LEIRADO GONZALEZ, y como parte apelada, FELYMAR MATERIALES DE CONSTRUCCION S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Letrado D. JAVIER LOIS BASTIDA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de VIGO, con fecha 23.12.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de FEL Y MAR MATERIALES DE CONSTRUCCION S.L., contra la entidad NOVAGALICIA BANCO S.A., representado por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey.

1º.- Que se decreta la nulidad del 'Contrato de Cobertura de Tipos de Interés' de fecha 27 de octubre de dos mil ocho (Contrato Marco para la cobertura de operaciones financieras número 43105901), así como la solicitud de rotación de cobertura de tipos de interés en el contrato marco de operaciones financieras (de fecha 27 de abril de dos mil nueve, contrato número 43105901), suscritos por las partes.

2º.- Se condena a NOVAGALICIA BANCO S.A. a pasar por dicha declaración.

3º- Se condena a NOVAGALICIA BANCO S.A. a devolver a la demandante la cantidad de 5.283,91 euros, así como las liquidaciones que se puedan cargar en la cuenta de la actora hasta la presente resolución.

4º.- Se condena a NOVAGALICIA BANCO S.A. a las costas del procedimiento.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, en nombre y representación de NOVAGALICIA BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.05.15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO:Por el Juzgado de Instancia se dictó sentencia estimando la demanda presentada por la mercantil Fel y Mar Materiales de Construcción, S.L. en la que se declaró la nulidad del 'Contrato de Cobertura de Tipos de Interés' de fecha 27 de octubre 2008 (Contrato Marco para la cobertura de operaciones financiares número 43105901), así como la solicitud de rotación de cobertura de tipos de interés en el contrato marco de operaciones financieras de fecha 27 de de abril de 2009, contrato núm. 43105901, suscritos por ambas partes, condenando a la entidad demandada a pasar por dichas declaraciones y a que abone a la demandante la suma de 5.283,19 euros, así como las liquidaciones que se puedan cargar en la cuenta de la actora hasta la presente resolución, con abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada NCG Banco, S.A. en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, se interesó la revocación de la misma y la absolución de su representada, con imposición de costas a la apelada.

SEGUNDO:Considerando los motivos impugnatorios deducidos en el recurso y por razones de lógica procesal, la Sala tratará en primer lugar la caducidad de la acción alegada por la apelante, a tal efecto aduce que, dado que uno de los contratos se formalizó el 29 de octubre de 2008 y la demanda se presenta el 13 de diciembre 2012, la acción estaría caducada de acuerdo con el art. 1301 CC .

En palabras de las SAP de Asturias de 10 y 16 de julio 2004 'el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC para el ejercicio de esta acción... como establece el propio precepto, en los casos de error, el tiempo empezará acorrer desde la consumación del contrato. La jurisprudencia ha diferenciado claramente este momento de la consumación del de perfección del contrato, lo que adquiere especial relevancia en los contractos de tracto sucesivo. La consumación tiene lugar cuando se han realizado todas las obligaciones, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En tal sentido se han pronunciado las STS 5 de mayo de 1.983 , 11 de julio de 1.984 , 27 de marzo de 1.989 y 11 de junio de 2.003 '. Tal doctrina se viene entendiendo en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 CC .

Pues bien, en el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (29 octubre 2008), como pretende la apelante, sino que la consumación solo tiene lugar con el agotamiento de las prestaciones, de ahí la evidencia que cuando se presentó la demanda no había caducado la acción.

Se rechaza el motivo.

TERCERO:Considera también la apelante que es aplicable al caso la doctrina de los actos propios, ya que la mercantil demandante, después de formalizar el contrato de cobertura de tipos en octubre 2008 y de producirse liquidaciones a su favor y en contra, procedió a su cancelación, suscribiendo un nuevo contrato de cobertura.

De entrada, ya estamos en condiciones de afirmar que no puede entenderse que con el cobro de las liquidaciones, sean positivas o negativas, o incluso el pago de un coste de cancelación, se hayan convalidado o confirmado los contratos que eran nulos, tampoco ese actuar implica contravención con la doctrina de los actos propios.

En palabras de la STS 23 de noviembre de 2004 , por todas, 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( STS 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( STS 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( STS 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).'

Además, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS de 31 de enero de 1995 , de 25 octubre 2000 , de 12 de marzo de 2008 ), que es precisamente lo que aquí sucede, aparte de las reclamaciones extrajudiciales que se dirigieron a la demandada. El hecho que durante el período en que los contratos desplegaron sus efectos la demandante hubiese asumido liquidaciones negativas y que cancelase el primero a los cinco meses para suscribir otro del mismo tipo, con efectos todavía más cuestionables, no incide en modo alguno en el error que se declara en la sentencia apelada, ni permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, ni comporta confirmación o convalidación del acto anulable, pues para que a los actos que refiere el apelante pudiera reconocérsele la transcendencia que predica, deberían haber sido realizados por la demandante con conocimiento del error en que había incurrido ( art. 1311 CC ), o revelar inequívocamente su voluntad consciente en el sentido de dar validez a lo realizado, de lo que, desde luego, no existe ninguna constancia.

Se rechaza el motivo.

CUARTO:Antes de pasar a resolver el siguiente motivo se ha de puntualizar que considerando el absoluto acierto y corrección de la normativa y jurisprudencia que se expone a lo largo del fundamento segundo de la sentencia apelada, el mismo se da por reproducido en su integridad, pues, además de que con ello se evitan repeticiones innecesarias, su aplicabilidad al caso de autos deviene necesaria e incuestionable.

Bajo el motivo impugnatorio de errónea valoración de la prueba, se alega que a la fecha de formalización de los contratos la demandante sobrepasaba un endeudamiento de 50.000 euros, es decir superaba el nocional del contrato de cobertura de tipos, que los empleados de la entidad le explicaron las características de los contratos litigiosos y que fue la mercantil demandante la que través de su apoderado tomaba sus propias decisiones en cuanto a la contratación o no de los productos.

Frente al alegato anterior se ha de preciar que el único endeudamiento acreditado es una póliza de préstamo con garantía personal de 30.000 euros, que, por cierto, ni siquiera coincide con el importe nocional de producto (50.000 euros), ya que la demandada no acreditó la existencia del otro préstamo que refiere existía por importe de 45.000 euros, por otro lado, como bien apunta la juzgadora, tampoco existe coincidencia temporal entre el endeudamiento y los productos contratados, ya que la póliza de préstamo finalizó el 1 de noviembre 2014 y el producto contratado tenía una duración hasta el año 2016, además, como correctamente se argumenta en la sentencia apelada y se afirma en la única pericial aportada a la causa, aunque la demandada vendió los productos como cobertura de riesgo financiero en caso de fluctuación de tipos de interés, se ha podido constatar que los productos no atendían a ese concepto, pues, en palabras del perito, en realidad el contrato es de futuro con subyacente Eur3M y Eur6M, es decir no es una cobertura de intereses, sino un contrato de riesgo en el que las partes tienen intereses absolutamente contrapuestos, hasta el punto ello es así que la superación al final de la vida del derivado de la media del 5,75% de interés establecido en el contrato, es imposible, puesto que la barrera está en el 5,50%

Se dice también en el recurso que la participación en la administración de sociedad implica conocimientos empresariales y económicos para poder desempeñar el cargo con la diligencia que exige la legislación societaria y que, en el caso, el Sr. Justo es el apoderado de la mercantil que suscribe los contratos en su nombre, o sea una persona a la que no es fácil inducir a error.

El alegato se ha de rechazar de plano pues la legislación societaria no es aplicable en el sentido que pretende el apelante, por lo tanto no existe la denunciada infracción del art. 127 de la derogada LSA , que Don Primitivo sea administrador de una empresa de cuatro empleados no justifica que tuviera conocimiento y alcance de los productos que contrató en su nombre y, menos, de sus consecuencias, tampoco que sea experto en el mercado financiero, que es en el tráfico en que se desarrolla tales operaciones, como lo demuestran los test, así en el de octubre 2008 se recoge que no ha contratado en ninguna ocasión productos de financieros del tipo de los de autos y que no tiene experiencia como inversor; en el de abril de 2009 que únicamente entiende los conceptos financieros básicos y la única contratación es la anterior, es decir, que, como se afirma en la sentencia apelada, el mencionado administrador era un cliente claramente minorista necesitado de toda la protección jurídica que se deriva de su calificación, de hecho por lo acreditado en los autos su experiencia se limitaba a ser titular de cuentas bancarias y a la contratación de pólizas de crédito a interés variable.

Se dice seguidamente que fue la mercantil demandante la que mostró su preocupación, manifestada por su apoderado, para mantener regulado su endeudamiento, solicitando la suscripción de los productos que declaró nulos la sentencia apelada y ello por el impacto que la subida de los tipos de intereses le podía suponer. Pues bien, ni se acreditó esa preocupación, dado que lo acreditado es que los swap fueron ofertados e impuestos por la entidad para conceder la póliza, ni los suscritos servían para regular el endeudamiento, además ninguna previsión razonable existía sobre esa supuesta subida de intereses, sino todo lo contrario, como se expondrá a lo largo de la presente resolución.

Continua el apelante manifestando que ante esa preocupación los empleados de la entidad mantuvieron con el Sr. Justo diversas reuniones exponiéndole la finalidad, características y riesgos de la contracción, la cual fue decidida por aquél libre y voluntariamente, en este sentido la declaración de los empleados fue clara y contundente, pues después de recibir la información sobre las características del contrato el mencionado decidió suscribirlo.

El argumento anterior carece de sentido y no sólo porque el apelante ni siquiera combate el resultado probatorio que se explicita a lo largo del fundamento tercero, sino porque, como bien estima acreditado la juzgadora, si los propios empleados que negociaron la contratación afirman que el riesgo de lo contratado no era alto, difícilmente es creíble que advirtiesen al administrador de la demandante de tal circunstancia producto, es más de la declaración de los empleados de la demandada no es difícil deducir que no sabían con exactitud qué ventajas y desventajas tenía para las partes contratantes la firma del contrato ni la evolución del mercado, pues incluso afirmaron que los intereses estaban en alza, obviando que los contratos se suscribieron el primero el 29 de octubre de 2008 y el segundo, en sustitución del anterior, el 4 de abril de 2009, es decir, es decir tras la notoria crisis financiera mundial que se había iniciado en el verano 2007 y que se acentuó con la quiebra del banco de inversiones Lehman Brothers en Estados Unidos en septiembre de 2008, obligando a los principales bancos centrales (entre ellos el BCE) a adoptar medidas como fue reducir los tipos de interés a mínimos históricos.

Afirma la apelante que no consta que su representada haya impuesto a la entidad demandante la suscripción de la cobertura de tipos de interés, y por tanto exista conducta abusiva por su parte. Sobre esta cuestión, lo acreditado es precisamente lo contrario, dado que los empleados de la demandada han reconocido expresamente que partió del Banco el ofrecimiento de los Swap, además no solo le recomendaron la firma del primero suscrito el 20 de octubre 2008, sino que con la suscripción del documento denominado solicitud de rotación de cobertura de tipos de interés, le ofrecen mejorar el anterior, suscribiendo el de 29 de abril 2009, que resultó más nefasto que el de 2008 pues las barreras de interés empeoraban las condiciones del primero, hasta el punto ello fue así que el empleado de la demandada Sr. Carlos Daniel reconoció en juicio que le ofreció el segundo producto porque el primero era muy desfavorable para el cliente, el segundo también lo fue pero porque hubo una desventaja brusca del tipo de interés.

Que no hubo información, es evidente, pues no consta que la demandada proporcionara simulaciones análogas a las que ofrece en su Anexo I el perito de la demandante, es más, el empleado, Sr. Anibal , reconoció que no recordaba si le puso al cliente algún ejemplo en términos económicos y el Sr. Carlos Daniel únicamente refirió que le dijo que podía tener liquidaciones negativas, de ahí que incluso admitiendo la hipótesis de que la demandante con la contratación de los Swap no pretendía obtener una rentabilidad directa, sino una protección ante las subidas de los tipos de interés de todo o parte de su endeudamiento, ello no cambia la naturaleza, los derechos y obligaciones que surgen para las partes, ni desde luego anula las obligaciones de información exigibles a la entidad bancaria, pues en la STS de 18 de abril de 2013 , después de examinar la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'. Pues bien, este tipo de información es evidente que no fue proporcionada al administrador de la demandante.

Se dice también que no ha quedado probado que estemos ante un contrato de adhesión, la respuesta es muy simple, desde el momento que los contratos de permuta financieras contienen condiciones generales impuestas por una de las partes, al resultar innegable que su creación y redacción ha corrido a cargo exclusivamente del banco, es manifiesto que nos encontramos ante un contrato de adhesión, además, entre otras características, es un contrato aleatorio y complejo, complejidad contractual que se ve expresamente refrendada por lo dispuesto en el art. 79 bis.8.a) i.f. LMV, donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 LMV (entre los que se encuentran las permutas financieras, así como los demás derivados financieros) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos (p.e.: acciones, obligaciones que no incorporen derivados implícitos, etc.).

Seguidamente se dice que también ha quedado acreditado que el importe nocional del producto cubría, al menos en una parte sustancial, el endeudamiento o riesgos financieros que la demandante asumía con el préstamo y otras operaciones vigentes en el momento de la formalización. Al efecto argumenta la apelante que la prestataria no obtiene un beneficio sin más (en el momento en que se producen liquidaciones positivas) sino que obtiene una compensación por los mayores costes que la evolución de los tipos de interés le significan en su endeudamiento, tampoco cuando se producen liquidaciones negativas implican una pérdida absoluta para el cliente, pues paralelamente la evolución de los tipos de interés le beneficia ya que satisface un menor importe en las operaciones de interés variable que tiene suscritas.

Ya hemos adelantado que únicamente se ha constatado la existencia de una póliza de préstamo por 30.000 euros, que no coincidía con el nocional del producto contratado, como tampoco coincidía la vigencia temporal de uno y otro, de ello se deduce que la operación de cobertura no estaba ajustada al riesgo de la póliza, es decir no coincidían los subyacentes, tampoco existía coincidencia temporal, pero esa divergencia alcanza su máxima expresión y revela que la contratación de los productos de autos eran nocivos con la existencia de una clausula suelo que claramente impedía que los descensos de tipo de interés (que recordemos comportaron perdidas para la demandante) se compensasen con la póliza de préstamo, pues resulta obvio que ante la caída del Euribor, como así sucedió, los pagos que tenía que hacer la demandante en virtud de la permuta no tenían el correspondiente reflejo en la reducción de los abonos derivados del préstamo, situación que enlaza con el claro desequilibrio que se manifiesta entre las contraprestaciones de las partes, por cuanto siendo presumible la tendencia bajista del Euribor, por lo que ya expusimos, el cliente siempre asume, con independencia de que el Euribor este muy por debajo, la obligación de pagar, mientras que el banco solo debe pagar si la media hubiese superado el 5,75%, supuesto imposible, pues como informó el perito, la barrera máxima está en el 5,50%.

Se dice que también se ha acreditado que la expectativa en la evolución de los tipos en el año 2008 era alcista y que la entidad no tenía conocimiento de la bajada inesperada de los tipos de interés, dicha cuestión ya ha sido tratada y, cuanto al alegato de que en el marco anterior también se ha probado que se desplegaban los efectos beneficios del producto contrato, se trata de una afirmación que colisiona con la realidad, pues solo el segundo producto a la fecha de la realización del informe pericial que se adjuntó con la demanda ya había generado unas liquidaciones negativas de 4.886,50 euros.

Por último y dentro de este motivo se invoca la ausencia de complejidad en la redacción e interpretación del contrato; se dice que en el contrato vienen definidos con meridiana claridad los parámetros que deben tomarse en cuenta para el cálculo, y de él se deduce que no nos encontramos ante un contrato de seguro y que el contrato generará liquidación periódicas negativas cuando el Euribor se sitúe por debajo de los tipos fijos pactados en el apartado cliente paga, añadiéndose que también el contrato marco no deja lugar a dudas ni sobre la naturaleza del producto 'permuta financiera', ni sobre la posibilidad de que se produzcan liquidaciones negativas, son múltiples las menciones a que el cliente debe pagar a su representada, es decir que en un contrato de cuatro páginas aparecen constantes referencias a la posibilidad de liquidaciones negativas, saldos deudores, adeudos en cuenta, intereses moratorios, fiadores, etc., y ni una sola referencia al término seguro, a la supuesta prima que el asegurado debería haber abonado, a los términos tomador, beneficiario, etc.

Ya hemos adelantado que la complejidad contractual que se evidencia de las expresiones, redacción, barreras, tipos de interés, liquidaciones y cancelación, se ve expresamente refrendada por lo dispuesto en el art. 79 bis.8.a) i.f. LMV, complejidad manifiesta que se evidencia en el hecho de que su funcionamiento y riesgos solo pueden ser verdaderamente comprendidos (y por tanto asumidos o, en todo caso, correctamente explicados a sus destinatarios) por quienes tengan conocimientos financieros sólidos, de hecho ni el acuerdo sobre productos de inversión, ni el contrato marco para cobertura de operaciones financieras, ni, desde luego, los documentos de confirmación de cobertura de tipos de interés, que se muestran como anexos al anterior, son contratos de comprensión no sencilla, salvo que el cliente sea un experto en mercados financieros o le haya sido explicado el producto de forma pausada y con los ejemplos pertinentes que permitan concretar y prever las consecuencias reales de ese lenguaje a veces ajeno incluso al conocimiento real de muchos empleados bancario. Y, en el caso, ni el contratante es un experto financiero, todo lo contrario, ni existió esa preceptiva información/explicación.

QUINTO:Pasando a resolver las consideraciones que se contienen en el alegato IV, aparece que la apelante denuncia que la sentencia infringe el art. 217.2 LEC , en tanto que la carga de la prueba del hecho constitutivo del conocimiento de las características del contrato y, por lo tanto, de la nulidad, error en el consentimiento, corresponde a la mercantil demandante, es decir no es su representada quien tiene que probar el conocimiento del representante legal que negoció el contrato, es la parte demandante la que no ha conseguido probar la existencia del vicio que invoca.

En cuanto a esta cuestión no nos cabe duda que corresponde al Banco ( art. 217 LEC ) la carga de la prueba de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar, discrepando en este apartado de los argumentos expuestos en el escrito de recurso, pues la prueba debe ser exigida a la entidad bancaria que legalmente tenía unas obligaciones de información, en atención al tipo de cliente que suscribió el contrato. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales, con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes y que fue determinante de la prestación del consentimiento, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, razones por las que no existe la infracción denunciada, pues la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

Seguidamente, la apelante, tras poner de manifiesto la doctrina recogida en diversas sentencias que invoca, concluye lo siguiente: 1. no existió error porque el cliente fue informado sobre las obligaciones que dimanaban del contrato de cobertura y las mismas constan claramente en la documentación contractual suscrita al efecto, lo que se corrobora con el silencio del cliente durante cuatro años y la aceptación de las liquidaciones; 2. el error no es esencial, el cliente fue informado por los empleados de las concretas característica y finalidad del producto; 3. el error seria inexcusable, 4. la falta de lectura es culpa exclusiva del demandante y 4. en ningún caso el administrador de la mercantil accionante suscribió el contrato esperando un resultado concreto y diferente al que finalmente se produjo.

Partiendo de la innegable premisa de que estamos ante un cliente minorista, sin conocimientos financieros, lo cierto es que todos textos normativos aplicables al caso se rigen por una idea rectora: imponer al prestador del servicio de inversión una (cada vez más exigente) obligación informativa para que el cliente adopte decisiones con pleno conocimiento de causa, hasta el punto que el estándar de diligencia informativa exigible a la entidad a la hora de comercializar productos como los de autos entre sus clientes es el suministro de información 'adecuada y bastante' a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor, además para comprender los riesgos reales de la operación es preciso realizar simulaciones con los diversos escenarios posibles o probables, única forma de que el cliente pueda llegar a comprender el monto de las cantidades que se vería a obligado a pagar ante una coyuntura como la que aquí aconteció, la bajada de los tipos de interés'.

Pues bien, en el caso de autos no se acreditó por parte de la demandada que se hubiese proporcionado al cliente una simulación de las liquidaciones futuras con escenario de bajadas de interés, al contrario, el sesgado escenario que se le mostró al administrador de la accionante por los empleados de la demandada ni siquiera se correspondía con la realidad, ya que se le informó que los intereses estaban en alza, a pesar de que el primer contrato se suscribe a finales del 2008 y el segundo a finales del 2009 cuando la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor evolucionasen a la baja, en este punto el Banco demandado, en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y de las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser consciente de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento debidamente correcto con su cliente tenía que haberle informado de tal previsión de evolución de los tipos, información que resultaba imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa. Asimismo en cuanto al riesgo se le informó de que no era alto, lo que colisiona con las verdaderas consecuencias económicas de los productos contratados, es más, expresiones que se contienen en el documento de Confirmación de Cobertura de Tipos de Interés bajo la rúbrica Aviso Importante, como son que el cliente es consciente de los riesgos de esta operación, que puede tener un coste financiero superior y que asume los riesgos inherentes, son advertencias absolutamente insuficientes que nada indican respecto al concreto riesgo de las operaciones contratadas.

Por último, el apelante pretende descalificar la prueba pericial propuesta por la entidad demandante, sin embargo, al leer la sentencia apelada se puede comprobar que la decisión judicial de estimar la demanda de nulidad no se apoya de forma exclusiva ni esencial en el informe pericial emitido por Don Pablo Castelao, pues la juzgadora examina los documentos contractuales y las testificales rendidas por los empleados de la ahora apelante, lo que cual exige que la valoración o crítica que pueda hacerse de la prueba pericial haya de llevarse a cabo en ese contexto, y no sólo tomándola en aquello que puede convenir o rechazándola o silenciándola en lo que puede perjudicar. En todo caso, el referido informe consiste fundamentalmente en analizar y valorar las características de los contratos suscritos y sus consecuencias económicas, y, en esa valoración objetiva se concluye en el mencionado informe, sin prueba alguna que lo desvirtúe, que en el caso concreto el contrato no atiende al concepto de cobertura de riesgo financiero, que en el primer derivado las condiciones de cobro del cliente son imposibles que se produzcan, el límite máximo a partir del cual el cliente se vería beneficiado no se han dado en la vida, puesto que máximo histórico del Eur3M ha sido de 5,28% y el del Eur6M ha sido de 5,45% y a partir de noviembre 2008 el Euribor ya estaba muy por debajo de los limites inferiores marcados en el segundo derivado contratado, y seguía su trayectoria descendente, lo que hace que no se entienda que le marquen un límite inferior en el Euribor tan elevado y un limite superior por encima del máximo histórico del Euribor, de manera que lo vendido fue un derivado y no un producto destinado a gestionar el riesgo financiero de la empresa ante subidas de tipos de interés, introduciendo con ello en la misma un nuevo riesgo financiero.

Aparece, por tanto, dicho informe como instrumento idóneo para que la juzgadora de instancia pueda conocer la naturaleza y características del documento contractual suscrito por la demandante, sin que los alegatos invocados por la apelante desvirtúen sus conclusiones, pues, en base al mismo se ha de insistir, rebatiendo lo alegado, en lo siguiente: dado el funcionamiento de los productos los mismos no operaron como instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés, es absolutamente incomparable el riesgo que a la demandante supuso suscribir una póliza de préstamo a interés variable con el riesgo que de hecho le generaron los productos contratados, el cálculo de las liquidaciones y de la cancelación, desde luego, no es para ninguna profano sino para un experto financiero, explica correctamente el funcionamiento de las barreras, acierta al catalogar los productos de especulativos y, lo más importante, ninguna prueba aportó la demandada que desvirtuara las conclusiones que se recogen en el referido informe.

En fin, que, como correctamente se argumenta en la sentencia apelada, el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información adecuada al cliente de los productos ofertado fue la causa determinante del error en la prestación del consentimiento que padeció el representante legal de la entidad demandante.

Todo lo anterior, unido a los correctos argumentos que se vierten en la sentencia apelada impone la desestimación del recurso.

SEXTO:Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1096/2012, la cual se confirma en su integridad imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.