Sentencia Civil Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 345/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00337/2016
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.4 de OVIEDO
N10250
C/COMANDANTE CABALLERO N 3 - 3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33044 42 1 2016 0000901
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2016
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000101 /2016
Recurrente: Arcadio
Procurador: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ
Abogado: JOSE ALBERTO MONTES SOLIS
Recurrido: Mercedes , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CLOTILDE ESCANDON CHANTRES,
Abogado: FRANCISCA ALONSO RIERA,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 345/2016
NÚMERO 337
En OVIEDO, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 345/16 , en autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº101/2016 Y 178/2016,
acumulados, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Oviedo, promovido por DON
Arcadio , demandante en primera instancia, sin haber mas partes personadas, habiendo sido parte en primera
instancia como demandada DOÑA Mercedes , sin que en esta instancia haya presentado alegaciones, y con
la intervención del MINISTERIO FISCAL , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 27 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las demandas presentadas por Don Arcadio y Doña Mercedes , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre ambos el día 15 de junio de 2007, acordando las siguientes medidas: 1.- La Guarda y Custodia del hijo común, Emilio , se atribuye a la madre.

2.- Se establece el ejercicio compartido o conjunto de la Patria Potestad por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por el contrario, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 Código Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- Se establece el siguiente Régimen de Estancias y Comunicaciones para que el menor permanezca en compañía del progenitor no custodio, dejando claro que dicho régimen tiene carácter subsidiario o supletorio, es decir, en defecto de acuerdo de los progenitores: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 19 horas del domingo.

. Mitad de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa; a falta de acuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los impares, comunicándolo al otro con una antelación mínima de quince días.

4.- Se fija como Pensión de Alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijo menor de edad la cantidad de 150 euros mensuales. Cantidad que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe a tal efecto. Así mismo, se actualizará, automáticamente y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de Diciembre a Diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2017.

5.- Los Gastos Extraordinarios devengados por el hijo menor de edad se abonarán por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, salvo en los supuestos de urgencia (en los que en caso de desacuerdo se solicitará aprobación judicial), el progenitor custodio debe consensuarlos con el no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe, y en caso de no mostrar su acuerdo, expreso o tácito (por dejar transcurrir el plazo concedido para contestar, sin alegar nada), se recabará autorización judicial ( art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea la presente resolución, procédase a la inscripción en el Registro Civil.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D Arcadio se formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada el 27 de mayo de 2016 , en autos 101/2016 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo; en la cual no estimando las pretensiones de D Arcadio sobre visitas y alimentos, se fijo como régimen de comunicaciones y estancias del padre con su hijo, fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 19,00 h del domingo; así como mitad de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre a falta de acuerdo los años pares y la madre los impares; por otro lado se estableció que el padre abonará como alimentos para su hijo la suma de 150 € mensuales, actualizables conforme al IPC.

Recurso en el que se invoca inicialmente una incongruencia omisiva , pues nada resuelve dicha sentencia sobre la petición subsidiaria que hace de que se le conceda al padre tres fines de semana al mes; y que el coste de las entregas y recogidas del menor se reparta entre ambos progenitores, siendo el padre quien lo recoge en DIRECCION000 al iniciarse las visita y la madre en DIRECCION001 al finalizar las mismas; y en cuanto al fondo solicita la revocación de la sentencia de 1ª Instancia, a fin de que se fije a su favor el régimen de comunicaciones solicitada de todos los fines de semana, o al menos tres fines de semana al mes; y que la pensión de alimento se fije en cien euros al mes.



SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión planteada en el recurso, incongruencia omisiva y sustitución del régimen de comunicaciones y estancias fijado en sentencia por el solicitado en el recurso, se debe tener presente que: Si bien es cierto que puede haber cierta incongruencia omisiva, al no haberse resuelta por la juzgadora la distribución del coste que genera las entregas y recogidas del menor; punto en que el TS ha fijado como regla general que los mismos se distribuyan al 50 % salvo que la situación económica de los progenitores justifique otra distribución; su falta no debe generar una nulidad de actuaciones, al poder ser subsanado esa falta en esta segunda instancia. No existiendo incongruencia omisiva en relación a la solicitud que hace el padre, de que se fijen al menos a su favor tres fines de semana al mes; pues de la lectura de la sentencia se aprecia que la juzgadora ha realizado una valoración conjunta de las pruebas, según las reglas de la sana critica y ha fijado el régimen que entiende mejor protege el interés superior del menor Emilio , dando con ello respuesta a todas las pretensiones, formuladas por ambos progenitores sobre este extremo Régimen de comunicaciones y estancias, que debe ser mantenido por esta sala, pues tras la valoración de la prueba, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 2 de la LO 1/1996 , que al concretar el interés superior del menor, basa este entre otras situaciones, en la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. Este tribunal considera que la fijación de fines de semana alternos, permitirá a Emilio el estar y compartir sus tiempos de ocio con ambos progenitores y sus respectivas familias extensas; sin que el hecho de que durante unos meses posteriores al cese de la convivencia de sus padres, ocurrido en febrero de 2015, haya estado todos los fines de semana con el padre, sea obstáculo para ello, al no haberse acreditado la razón de mantener esa situación durante ese breve tiempo ( según la madre debido a las amenazas recibidas de Arcadio y su familia), ni haberse acreditado que la situación actual de fines de semana alternos, que esta en vigor desde hace tiempo, según relata la madre en su contestación a la demanda de fecha 26 de abril de 2016 genere algún perjuicio al menor o a sus relaciones con su padre, que como dice Mercedes en la vista son buenas.

No obstante, si tiene razón Arcadio al solicitar, dada su precaria situación económica, y que él vive en DIRECCION001 con sus padre y el menor en DIRECCION000 , que los gastos de las entregas y recogidas sean distribuidas al 50 % entre ambos progenitores; de ahí que se estime el recurso en este extremo y se acuerde que sea el padre quien recoja al menor en el domicilio materno al iniciar las comunicaciones o periodos vacacionales y sea la madre quien lo recoja en El Entrego al finalizar las mismas; dando cumplimiento con ello a la doctrina del TS recogida entre otras en sentencia 26/5/14 .



TERCERO.- En relación a la cuantía de la pensión de alimentos, que el padre solicita sea rebajada a cien euros mensuales, entiende esta sala que se debe mantener el criterio fijado por la sentencia apelada; teniendo en cuenta el criterio del TS, fijado entre otras en sentencias de 2/3/15 , 12/2/15 y 25/4/16 ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) art 146 c.c . ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Dicho lo cual, en el caso de autos, ha quedado acreditado que la situación económica/laboral de Arcadio es mejor de la que alega, pues en la vista ha quedado probado, tras serle preguntado varias veces, que pese a no trabajar oficialmente, ayuda a sus padres en la venta ambulante de los mercadillos; que esta actividad la realiza una media de 20 días al mes y que por ello recibe de sus padres una media de 17 € diarios, mas la ayuda que le dan otros familiares, y dado que vive en el domicilio de sus progenitores, son estos los que cubren todas sus necesidades de ropa, alimentación vivienda etc; amen de que en este procedimiento actúa con profesionales de pago, pudiendo, de ser cierta su situación económica, obtener el beneficio de justicia gratuita.. Es decir se puede decir, según sus propias manifestaciones, que sus ingresos se sitúan al menos, en una orquilla de 300/400 € mensuales; cantidad mas que suficiente, al no tener que hacer frente con ello a sus necesidades básicas, para poder satisfacer la pensión de alimentos fijada de 150 € mensuales, que consideramos acordes a la edad del menor, a las tablas orientativas del CGPJ (que fijan en 170 € mas gastos de colegio y vivienda, para unos ingresos de 700 € en un progenitor y 0 € en el otro) y a los gastos ordinarios que tiene el menor, que no se ha acreditado tenga necesidades especiales.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso y la naturaleza de las medidas resueltas en el mismo, que al afectar al menor son de ius cogens, llevan a esta sala a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art 398 LEC Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Arcadio frente a la sentencia de divorcio dictada el 27 de mayo de 2016, en autos 101/2016 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo , se revoca la misma solo en el sentido de añadir a las medidas recogidas en la misma que será el padre quien recoja al menor en el domicilio materno al iniciar las comunicaciones o periodos vacacionales y sea la madre quien lo recoja en DIRECCION001 al finalizar las mismas.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Arcadio el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.