Sentencia Civil Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 401/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00337/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 357/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 401/2.016.

S E N T E N C I A nº 337/2.016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 3 de noviembre de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la entidad mercantilQUISQUAM, S.L.,representada por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías y asistida por la Letrada Doña María Darder Oliver; de otro, como demandada-apelada la entidad financieraBANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez y dirigida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'DESESTIMO íntegramentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de QUISQUAM SL contra BANKIA, y en consecuencia,debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandadade todos los pronunciamientos efectuados en su contra.

Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal deQUISQUAM, S.L.se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado y de fecha 7 de septiembre de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez, en representación deBANKIA, S.A.,a través de escrito que presentó dicho Procurador y fechado el 9 de noviembre de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-En relación con la información facilitada por la entidad financiera a la sociedad recurrente y, en concreto a su administrador, el Sr. Edmundo , valora la juzgadora el hecho de que en esta ocasión no fue la hoy apelada la que ofertó el producto adquirido por QUISQUAM, S.L., sino que era esta sociedad la que cuando tenía liquidez invertía, en principio en depósitos y en imposiciones a plazo fijo, haciéndolo a partir de 2.003 y por consejo de los empleados del Banco en participaciones preferentes. Indica igualmente que aunque en el test de idoneidad realizado Don. Edmundo aparece éste con un perfil conservador, está muy alejado de las fechas de adquisición de las participaciones y no se sabe si se hizo dicho test a título personal o como administrador de la actora del litigio.

Reconoce también la juzgadora en su sentencia que la información facilitada por la entidad financiera no fue la más correcta ni completa, pues sus empleados se limitaron a explicar lo que a ellos les habían transmitido, aunque no considera que esa carencia sea suficiente como para concluir con la nulidad de las órdenes de compra por vicio del consentimiento, puesto que Don. Edmundo había veces en que adquiría las participaciones preferentes y otras veces no, sin tomar la iniciativa de la contratación la aquí recurrida.

TERCERO.-La Sala discrepa del criterio seguido por la juzgadora, por lo que procede acoger el recurso de apelación.

Conviene poner de manifiesto que el consejero-delegado y administrador social de QUISQUAM, S.L. es Don Edmundo y también tiene ese cargo en la entidad HERMANOS SERRA CALDENTEY, S.L. Este dato es importante, porque esta última entidad litigó con BANKIA, S.A. en el procedimiento declarativo ordinario nº 167/2.014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en el que finalmente se dictó sentencia nº 176/2.015, de 21 de julio (rollo de Sala nº 173/2.015 ) por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en un pleito análogo al presente y en el que la entidad actora vio plenamente estimada su demanda a través de la mencionada resolución.

En el caso precedente que acabamos de identificar, también se trataba de una sociedad patrimonial y, como acabamos de decir, era también Don Edmundo quien decidía cómo invertir los remanentes de liquidez de que disponía la entidad, haciéndolo en depósitos hasta que los empleados del Banco le aconsejaron la inversión en participaciones preferentes. Y como en el supuesto que enjuiciamos, en el anterior la acción de nulidad planteada se sustentaba igualmente en el vicio del consentimiento producido por error esencial excusable, ante la ausencia de información suficiente respecto de las características del producto contratado y sus riesgos inherentes.

En estas condiciones, la citada S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Quinta), de 21 de julio de 2.015 , apoyándose en la S.A.P. de Madrid de 24 de abril del mismo año, en las S.S. T.S. de 12 de enero y de 26 de febrero de 2.015, así como en las del mismo Tribunal de 7 y 8 de julio de 2.014 , estimó la demanda de la actora revocando la sentencia de primera instancia, por considerar que la información facilitada por la entidad financiera a su cliente no fue suficiente para formar correctamente la voluntad contractual de la sociedad patrimonial y en definitiva, de su administrador el Sr. Edmundo , indicando que la clasificación como cliente minorista y conservador del mencionado señor exigía al Banco una especial diligencia a la hora de informarle del producto que suscribía, máxime por tratarse de un producto complejo y de riesgo, poniendo de manifiesto que no se probó la existencia de una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, por más que se afirme por parte de la entidad financiera que se entregaron los folletos explicativos sobre las características del producto, habiendo indicado en juicio los empleados del Banco que advirtieron que se trataba de un producto recuperable y afirmando la Sra. Pilar que se dio cumplimiento a lo que exige el programa informático y que la operación finalizó el mismo día.

Señala también la Sección Quinta en su resolución que no quedó probada la formación financiera del Sr. Edmundo , no debiéndose olvidar que las relaciones que había venido manteniendo éste con el Banco consistían en la contratación de depósitos a plazo fijo de pequeñas sumas a corto plazo, entre tres y seis meses. Concluye la Sala que el Sr. Edmundo no pudo tener cabal conocimiento del producto que contrataba ante la información que la hoy apelada le proporcionó, sin que pudiese saber que el capital invertido quedaba comprometido en su liquidez e integridad, de manera que el consentimiento contractual prestado por el cliente quedó viciado de forma grave y esencial, invalidando por ello el contrato al recaer sobre la esencia de su objeto y resultar excusable. Finaliza esta sentencia, con respaldo en las de la misma Sala, de 22 de enero y 16 de abril de 2.015 , afirmando que dada la clara vinculación entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y el posterior canje de acciones, los efectos de la nulidad que se declara deben extenderse a dicha operación de canje.

CUARTO.-Ante tal pronunciamiento, resultando el presente un caso que guarda analogía esencial con el anterior, en el que quien contrató las participaciones preferentes fue también Don Edmundo para invertir los repuntes de liquidez de otra sociedad patrimonial como es QUISUAM, S.L., el principio de seguridad jurídica nos obliga a decidir de la misma forma, porque tampoco en este caso ha acreditado BANKIA, S.A. que se hubiese proporcionado a la apelante, cuyo perfil es conservador y sin especial formación financiera, una información suficiente y veraz como para conocer de forma cabal las características de un producto de riesgo y complejo como son las participaciones preferentes.

Abundando en la manifestado por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en la sentencia ya citada, esta Sección Cuarta, en su sentencia de 6 de julio de 2.016 (rollo de Sala nº 154/2.016 ), afirmó que no se deben confundir los defectos que puedan existir en torno a la información del producto finalmente contratado con el error esencial en la prestación del consentimiento contractual, de forma que la lesión de la normativa relativa al derecho a la información del cliente bancario no ha de identificarse sin más con el error invalidante del consentimiento contractual. Pero también decíamos en esa resolución que tal aseveración debe ser considerada y matizada en cada caso concreto. En este sentido, no se debe olvidar que la S.T.S. de 29 de octubre de 2.013 reconoce, como es obvio, que un defecto de información es capaz de producir error en la formación de la voluntad de quien la precisaba, aunque no se pueda equiparar sin mayores matizaciones tal ausencia de información con error en el consentimiento contractual. Y precisamente por la importancia que tiene una información adecuada en la formación de la voluntad, la S.T.S. de 16 de septiembre de 2.015 asegura que en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso aquél conozca la naturaleza y los riesgos del producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, al punto de viciar el consentimiento contractual. Por eso, aunque la ausencia de la información adecuada no determina por sí misma la existencia del error vicio, sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el mismo Tribunal en sus sentencias nº 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 y nº 769/2.014, de 12 de enero , entre otras.

Es fundamental, por consiguiente, determinar si se ofreció al cliente información suficiente sobre el producto que adquirió y si tal información se le proporcionó de manera que pudiera comprenderla, porque no hay que olvidar, reiteramos, que nos hallamos ante un cliente minorista y conservador del que no constan conocimientos bancarios ni financieros específicos. Y la carga de la prueba sobre la corrección del deber de información atañe a la entidad financiera.

En el punto que nos encontramos debemos referirnos a la S.A.P. de Vizcaya (Sección Tercera), de 23 de octubre de 2.015 , porque resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta temática.

Dice la mencionada resolución que'El TS en orden a estimar acreditado que se ha dado la información adecuada, fija que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.Afirma igualmente la mencionada resolución que, con el fin de comprobar si el deber de información prestado por la entidad financiera ha sido correctamente observado,'tampoco son relevantes las menciones predispuestas o de estilo contenidas en el contrato firmado en el sentido de que se ha sido debidamente informado. Ya que mantiene(el Tribunal Supremo)que 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, la STS recoge 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente 'que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Como ya hemos indicado, no hay prueba en autos de que esa información hubiese podido conformar de forma correcta la voluntad contractual de la apelante, acostumbrada a invertir a través de su administrador en productos de escaso riesgo sus picos de liquidez y, por lo tanto, no habiendo diferencias sustanciales con el pleito precedente, procede resolver de forma análoga acogiendo, como ya adelantamos, el recurso de apelación.

QUINTO.-En relación con las costas de segunda instancia y conforme determina el art. 398.2 de la Lec ., no procede su imposición, debiendo imponerse las de primera instancia a BANKIA, S.A. en virtud del principio de vencimiento establecido en el art. 394.1 de la Lec .

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación planteado por la entidad mercantilQUISQUAM, S.L.,representada por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías, contra la sentencia dictada el día 26 de junio de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos totalmente dicha resolución que queda sin efecto. Y acogiendo la demanda interpuesta por la citada sociedadQUISQUAM, S.L.,frente a la entidad financieraBANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez, declaramos la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes realizadas por la actora del pleito y a las que se contrae el presente procedimiento. Declaramos también la nulidad del canje por acciones efectuado por la entidad bancaria citada en el mes de marzo de 2.012.

En consecuencia, condenamos aBANKIA, S.A.a reintegrar aQUISQUAM, S.L.la cantidad de24.000 €,con la deducción de los intereses percibidos por la actora del litigio, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las respectivas órdenes de compra. Todo ello con imposición aBANKIA, S.A.de las costas de primera instancia y sin que proceda imponer las ocasionadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.