Sentencia Civil Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 568/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 568/2015

Procedimiento ordinario núm. 1228/2013

Juzgado Primera Instancia 8 Lleida

SENTENCIA nº 337/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a catorce de julio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1228/2013, del Juzgado Primera Instancia 8 Lleida, rollo de Sala número 568/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representado por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendido por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Herminia Y Sagrario , representadas por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendidas por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2015 , es la siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por Doña Herminia y Doña Sagrario , contra CATALUNYA BANC, S.A., y declaro la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada de Caixa Catalunya de la 8ª emisión, realizadas por las actoras el día 27 de noviembre de 2008 y 13 de julio de 2009 por los importes de 30.000 y 15.000 euros respectivamente.

Condeno a CATALUNYA BANC a devolver a Doña Herminia y Doña Sagrario ,, el importe total de las cantidades invertidas en dichas compras por importe total de 45.000 euros, con intereses legales desde el momento de cada suscripción hasta la fecha de venta de las acciones, menos los intereses o rendimientos percibidos por las clientes hasta el momento en que se dejaron de abonar con los intereses que esas sumas hayan devengado, asimismo debe restarse la cantidad percibida por el canje de títulos que es el importe de 34.909,93 euros. A la cantidad resultante le serán de aplicación los intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, Herminia y Sagrario , se opusieron al recurso. Seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 14 de julio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente alega en primer lugar que la deuda subordinada son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, la ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo.

Alega igualmente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las actoras, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Alega igualmente la improcedencia de aplicar el interés legal del dinero y subsidiariamente que de ser procedente debe devengar desde la interpelación judicial.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron las actoras, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega que la deuda subordinada son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, la ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo.

La resolución recurrida da debida respuesta a lanaturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

TERCERO.-La apelante invoca tambiénerror en la valoración de la pruebapor parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado elvicio del consentimientoderivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por las actoras en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la demandada que la carga de la prueba debe ponerse en relación con las circunstancias del caso y no puede estar desconectado del lapso temporal que existe entre el momento que tuvo lugar la contratación y el momento en que se plantea litigio. Pone de manifiesto que la documental aportada, y en concreto la orden de compra, contrato de administración de valores, test de conveniencia, folleto informativo y la información fiscal, acreditan que la información facilitada fue suficiente y además de la testifical practicada al empleado que comercializó el producto se desprende que las actoras son familiares de un exdirector de la oficina y que probablemente se llevaron a casa la documental facilitada para firmarla. Refiere que no podía preverse entonces la intervención pública de la entidad y por ello no podían informar sobre ello. Añade igualmente que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo la voluntad se presume libre y la actora no ha destruido dicha presunción. Añade también que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor en cada momento de la contratación

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a las actoras fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada de fecha 27 de noviembre de 2008 y 13 de julio de 2009, aportadas a los autos bajo Doc. 1 y 2 de la contestación a la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo que dichos documentos inducen a confusión por cuanto definen el perfil del producto como prudente.

La misma confusión se desprende de los test de conveniencia practicado a la Sra. Herminia en fecha, 27 de noviembre de 2008, Doc. 9 de la contestación a la demanda, en el que se cataloga la deuda subordinada bien como producto sin riesgo, bien como producto con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad.

Nótese que además no se ha aportado a las actuaciones test de conveniencia alguno practicado a la Sra. Sagrario , lo que supone un evidente incumplimiento de la normativa vigente.

Se ha aportado también a los autos, bajo documento 8 de la contestación a la demanda, el contrato de custodia y administración de valores suscrito en fecha 27 de noviembre de 2008, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por las demandantes.

De la copia de la libreta bancaria de deuda subordinada, acompañada a la la demanda bajo documento 1, en ningún caso se desprende tampoco la naturaleza, ni las características de los productos contratados, ni mucho menos sus riesgos. Nótese que simplemente constan las fechas, las operaciones, suscripción de deuda subordinada y el importe y valor nominal de los depósitos.

En cuanto al folleto informativo aportados por la demandada bajo documento 5 de la contestación, no hay más que analizar el mismo para constatar la complejidad del mismo, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

De la información fiscal aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda bajo documento 7, tampoco se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho el empleado de la demandada que intervino en la comercialización del producto, en la segunda adquisición realizada en julio de 2009, Sr. Fructuoso , en la testifical practicada, manifestó que las actoras eran clientes de la oficina desde hacía muchos años y tenían plena confianza en la entidad, refiriendo que era un producto seguro y para perfil conservador. Añadió que no explicaban mucho que la entidad fuese quieren garantizase el mismo, pero sí se explicaba al vencimiento y que podían rescatarlo antes, acudiendo al mercado secundario. Puso de manifiesto igualmente que es fácil que no se explicase mucho el producto porque tenían otro anterior, adquirido en 2008. Refirió igualmente que casi siempre se hacía todo en unidad de acto.

El hecho que dicho testigo manifestase que las actoras son cuñadas de un ex director de la oficina ya jubilado, no determina sin más que se les suministrase la información necesaria, resultando preciso acreditar la concreta información que se dio a las mismas al comercializar el producto.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de las actoras, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que las mismas deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedoras de la máxima protección, tal y como se desprende de la propia comunicación de la categoría asignada a las mismas por la demandada, como clientes minoristas, aportada a la contestación a la demanda bajo documento 8 bis.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales de las mismas puestas de manifiesto con el escrito de demanda, donde se establece que se trata de dos personas de avanzada edad que cuentan con 80 y 77 años, que carecían de conocimientos financieros; extremos todos ellos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento.

Igualmente en el test de conveniencia practicado a la Sra. Herminia el 27 de noviembre de 2008, se establece como nivel de estudios, Educación Primaria/Básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a las actoras información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que las mismas no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaban.

Es también un error excusable, dado que no tenían formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarles una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las actoras, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La apelante no ha desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que las demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 20 de junio de 2013, que al proceder las actoras a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderles y han ejercitado en el presente procedimiento.

QUINTO.-Alega también la apelante laimprocedencia de satisfacer intereses legales,cuestionando también que en caso de ser procedentes, lo sean desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea la juzgadora que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que no son los previstos para el caso de nulidad contractual del artículo 1303 CC y porque supondrían un enriquecimiento sin causa de la actora. Y que en caso de ser aplicable el interés legal, debería serlo, también en aplicación de dicho artículo, desde la fecha de interpelación judicial.

El recurso no puede prosperar en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

En definitiva, declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobrecostas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios tanto sobre la cuestión de la caducidad de la acción.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad y posterior jurisprudencia del TS al respecto, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando dicho motivo de oposición, 7 de enero de 2014; momento en el que no habíamos dictado la primera sentencia resolviendo la excepción de caducidad de la acción.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de LLeida en el Juicio Ordinario 1228/2013,REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.