Sentencia Civil Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 403/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00337/2016

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32054 42 1 2015 0004775

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001205 /2015

Recurrente: Luis Antonio

Procurador: PATRICIA LOZANO EIRE

Abogado: JOSE LUIS BREA SANMARTIN

Recurrido: Rita

Procurador: MARIA CARMEN SILVA MONTERO

Abogado: MARIA ANGELES LOPEZ VAZQUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 337/2016

En la ciudad de Ourense a siete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio divorcio contencioso 1205/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 403/16, entre partes, como apelante, D. Luis Antonio , representado por la procuradora Dña. Patricia Lozano Eire, bajo la dirección del letrado D. José Luis Brea Sanmartín, y, como apelada impugnante, Dña. Rita , representada por la procuradora Dña. María Carmen Silva Montero, bajo la dirección del abogado D. María Ángeles López Vázquez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por D. Luis Antonio , se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Rita , y se declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos el 7 de diciembre de 1990.- Se acuerdan, como medidas derivadas del divorcio, las siguientes: A) Se atribuye a Dña. Rita el uso del que fue domicilio conyugal, sito en RUA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Ourense, si bien todos los gastos de alquiler y suministros correrán a cargo de D. Luis Antonio .- B) D. Luis Antonio contribuirá a los alimentos del hijo común con la cantidad provisional de 250 euros mensuales, que podrá ingresar en la cuenta bancaria de la que ese hijo es titular, sin perjuicio de que éste pueda designar a Dña. Rita como cotitular o autorizada en dicha cuenta.- C) Dña. Rita y D. Luis Antonio contribuirán por mitades al abono de la prima del seguro médico privado, con la entidad Sanitas, del que la familia venía disfrutando hasta ahora.- D) Dña. Rita y D. Luis Antonio contribuirán por mitades al pago de los gastos extraordinarios que genere su hijo común; a estos efectos se considerarán gastos extraordinarios los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguros, los protésicos, ortopédicos y similares (gafas, lentillas, audífonos, gastos de dentista), o los de rehabilitación y asistencia de todo tipo (física, educativa, psicológica) que pueda precisar una persona discapacitada; estos gastos, al ser necesarios deberán abonarlos los progenitores por el mero hecho de producirse, sin que sea preciso un previo acuerdo entre ambos para su realización; si se tratase de otros gastos no ordinarios del hijo, pero no necesarios como los descritos, será preciso que ambos padres convengan su realización; en caso de falta de acuerdo, quien haya dispuesto el gasto será quien lo asuma en su totalidad.- Se desestiman el resto de las pretensiones ejercitadas por las partes. Sin expreso pronunciamiento en costas'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Luis Antonio recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Rita con impugnación de la resolución recurrida, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante inicial, Don Luis Antonio , recurre en apelación los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la vivienda familiar, pensión a favor del hijo de los litigantes y seguro privado. Solicita que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda a favor de doña Rita y su hijo, así como el pago por su parte de los gastos de alquiler y suministros de la vivienda y del seguro privado. Pide también que el pago de la pensión a favor del hijo se limite temporalmente hasta el momento en que obtenga trabajo.

La demandada reconviniente se opone al recurso y, para el caso de que sea admitido, impugna la sentencia con objeto de que se admitan las pretensiones por ella deducidas en la reconvención, esto es, se fije una pensión alimenticia a favor del hijo de 500 euros, una pensión compensatoria de 300 euros hasta el momento en que obtenga trabajo y una compensación por su dedicación al hogar de 40.000 euros.

SEGUNDO.-Denuncia el recurrente en origen vicio de incongruencia en relación con el uso de la vivienda familiar y gastos a ella inherentes, sobre la base de que ambas medidas fueron solicitadas exclusivamente como coetáneas y así aceptadas por el apelante sin pedir su adopción como definitivas.

La alegación es cierta. Tales medidas se instaron en sede de medidas provisionales, por tanto, con la finalidad de surtir efecto hasta el dictado de la sentencia en la que habría de resolverse sobre las pretensiones contenidas en la demanda inicial y en la reconvencional ( artículo 773.5 LEC ), entre los que no se encuentran ni el uso de la vivienda ni los gastos inherentes a la misma. No obstante, la consecuencia jurídica de esa omisión ha de ser distinta respecto a cada una. Ya en la demanda inicial el recurrente mostro su conformidad con el uso de la vivienda familiar por Doña Rita y su hijo (fundamento de derecho V), por lo que carece de interés legítimo y, en definitiva, de gravamen, para solicitar la revocación del pronunciamiento.

Otra suerte merece la pretensión relativa a los gastos de la vivienda. Fue objeto de petición únicamente en sede de medidas provisionales por lo que su asunción por el apelante ha de entenderse reducida a aquel ámbito. Su elevación a medida definitiva incurre en vicio de incongruencia por concesión de cosa distinta a la pedida. En cualquier caso, la condena en la forma impuesta es difícilmente conciliable con el deber de concreción impuesto a las sentencias judiciales por el artículo 219 LEC . No se establece una suma determinada por gastos de suministro, con las dificultades de ejecución a ello inherentes y, de otro lado, se deja al arbitrio de la acreedora la determinación del importe a satisfacer para el caso de consumos como el de electricidad, en gran medida dependientes de la voluntad del usuario, razones que llevan a dejar sin efecto el pronunciamiento con la consiguiente necesidad de abordar los restantes temas debatidos partiendo de premisas diferentes a las aceptadas en la sentencia apelada.

TERCERO.-En lo que atañe a la pensión alimenticia, el hijo, en atención a su minusvalía (48%), es acreedor del trato dispensado a los menores de edad mientras carezcan de recursos y conviva en el hogar familiar. La STS de 7 de julio de 2014 declara como doctrina jurisprudencial que la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos, doctrina que reitera la STS de 17 de julio de 2015 .

Conforme establecen los artículos 145 y 146 CC la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. En caso de que sean varios los obligados, se repartirá entre ellos la pensión en proporción a su caudal respectivo. En este caso Don Luis Antonio , empleado como topógrafo en la empresa Extraco, percibe unos 1.968 euros mensuales, es titular de una cuenta con un saldo de unos 6000 euros y de un plan de pensiones con derechos consolidados en torno a 15.000 euros. Doña Rita carece de empleo, si bien cuenta con unos ahorros en torno a 145.000 euros (al parecer por razón de herencia), distribuidos en dos cuentas bancarias. Según la sentencia apelada en medidas provisionales admitió que los gastos de su hijo no llegaban a 500 euros de promedio, dato no cuestionado.

Ponderando las circunstancias antedichas así como la contribución de doña Rita al cuidado de su hijo con el que convive, computable a los efectos ahora analizados como contribución a las cargas del matrimonio, se estima adecuado fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 400 euros mensuales más el 50% de gastos extraordinarios en la forma prevista en la sentencia apelada.

No existen motivos para imponer al padre el pago de un seguro privado. No se discute que el hijo de los litigantes se halla amparado por el sistema público de salud, mediante la afiliación a la seguridad social de su padre y, de otro lado, los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos de esa forma aparecen embebidos en los extraordinarios cuyo pago por mitad impone la sentencia apelada.

Tampoco procede la limitación temporal de la pensión en la forma pedida por el obligado al pago. Es cierto que la minusvalía que padece el beneficiario no le impide el acceso a un puesto de trabajo ajustado a sus circunstancias personales (tiene carnet de conducir, ha realizado diversos cursos de formación y su madre admitió en juicio que se halla en búsqueda de empleo y prepara oposiciones). No obstante, la obtención de un empleo es un 'futurible', una mera hipótesis que no puede fundamentar una decisión actual de cese del pago de la pensión. Será preciso conocer el empleo obtenido, sus condiciones y la situación en que se halle el hijo en ese momento a efectos de valorar su autonomía personal y capacidad económica lo que, en su caso, habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

CUARTO.-Comparte la Sala el criterio de la sentencia apelada desestimatorio de la compensación prevista en el artículo 1438 CC para el supuesto de matrimonio contraído bajo el régimen de separación de bienes. Siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 14 de julio de 2011 , reiterada, entre otras, en la STS de 5 de mayo de 2016 y las en ella citadas, el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges al sostenimiento de las cargas del matrimonio surge cuando habiéndose pactado la separación de bienes se ha contribuido solo con el trabajo desempeñado en la casa. No procede cuando ese trabajo se compagina con otro fuera del hogar. Su concesión no exige el enriquecimiento del otro cónyuge ni la exclusividad en el desarrollo de la tareas por parte del cónyuge al ser compatible con la ayuda de tercera persona dentro del hogar.

El precepto ha sido introducido por la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, inspirada en la necesidad de instaurar un régimen de igualdad entre marido y mujer en todos los órdenes. Se trata de una norma de liquidación del régimen de separación de bienes ( STS de 11 de diciembre de 2015 ), cuya finalidad es corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen económico de separación de bienes para el cónyuge que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, compensando el trabajo ya realizado en provecho del otro. Precisamente la idea de igualdad que preside la institución exige que se produzca una 'sobreaportación' del cónyuge que contribuye a las cargas con su trabajo en el hogar, frente a la labor desempeñada por el otro cónyuge, circunstancia que en este caso no concurre, como bien entendió el juzgador de primera instancia. Los ingresos del esposo se han dedicado al sostenimiento de la familia en su práctica totalidad además de que el esposo también ha colaborado en los trabajos de la casa y cuidado del hijo cuando su trabajo se lo permitía, como así ha reconocido la testigo propuesta de adverso, sin que su patrimonio haya experimentado variaciones significativas desde la celebración del matrimonio en el año 1990 cuando cada uno de los litigantes tenía unos 12.000 euros ahorrados, según admitió la impugnante. No se aprecia, en definitiva, la desproporción entre las aportaciones de los litigantes al sostenimiento de las cargas familiares, indispensable para el derecho a la compensación prevista en el artículo 1438 CC .

QUINTO.-Respuesta distinta merece la petición relativa a la pensión compensatoria contemplada en el artículo 97 CC , de naturaleza y finalidad no coincidente con la compensación prevista en el artículo 1438 aun cuando ambas atiendan al trabajo desempeñado en el hogar por uno de los cónyuges como valor económico en sí mismo.

La pensión compensatoria, aplicable a todos los regímenes matrimoniales, no solo al de separación de bienes como la compensación del artículo 1438 CC , trata de paliar el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges se produce en relación con la posición del otro como consecuencia de la nueva situación derivada de la crisis matrimonial, atiende a desequilibrios futuros, mientras que la indemnización del artículo 1438 compensa desequilibrios pasados.

Los factores enumerados en el artículo 97 del CC cumplen la doble función de servir de base para apreciar el desequilibrio y para cuantificar la pensión, según doctrina sentada en la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , aplicada en sentencias posteriores (entre otras muchas, SS 856/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 17 de diciembre de 2012 ).

La posibilidad de establecer un límite temporal, reconocida en el artículo 97 CC y antes por la jurisprudencia, cabe cuando con ello no se resiente la función de restablecer el desequilibrio que le es consustancial para lo cual es preciso un juicio prospectivo que permita alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio que ha de tomar como base los elementos fijados en el artículo 97 CC . Según la STS de 21 de Junio del 2013 , citada, con otras, en la STS de 3 julio 2014 , 'es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

En este caso, tomando en consideración la duración del matrimonio (celebrado en 1990), la dedicación de doña Rita al cuidado del hogar y en especial de su hijo desde el año 1991 (trabajaba al tiempo de contraer matrimonio), su edad (55 años), padecimientos depresivos y falta de un empleo actual se estima existente la situación de desequilibrio exigida por el artículo 97 CC y prudencial fijar una pensión de 300 euros mensuales aunque con carácter temporal a la vista de la capacidad económica derivada de sus ahorros y de su titulación económica (psicóloga), favorable a la obtención de un empleo, datos que llevan a considerar suficiente para superar el desequilibrio el periodo de cinco años a contar desde la presente resolución siempre que antes la beneficiaria no obtenga un empleo retribuido, en cuyo supuesto se extinguirá la pensión como así se pide.

SEXTO.-Al estimarse en parte el recurso inicial y la impugnación, no ha lugar a expresa condena respecto a costas ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio y a la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Rita contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de juicio divorcio contencioso 1205/2015 -rollo de Sala 403/16- , resolución que se revoca en el sentido siguiente:

1) se incrementa a 400 euros mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo de los litigantes.

2) Se deja sin efecto el pago de un seguro privado.

3) Se establece una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a favor de Doña Rita , por un período de cinco años, a contar desde la fecha de la presente resolución o hasta el momento anterior en que obtenga un trabajo retribuido.

Se mantiene en lo demás la sentencia apelada, sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.