Sentencia Civil Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 258/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00337/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2012 0003814

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001134 /2014

Recurrente: Zulima

Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado: ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ

Recurrido: Gumersindo

Procurador:

Abogado:

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 337/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el juicio deMODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1134/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 258/16;han sido partes en este recurso: como demandante DON Gumersindo y como demandada- apelante DOÑA Zulima representada por la Procuradora Doña Nuria Martin Rivas y bajo la dirección de la Letrada Doña Elvira Hernández Hernández y siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 31 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMOen parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Vicente Pérez, en nombre y representación de Don Gumersindo , y la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Martín Rivas, en representación de Doña Zulima y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis en los términos del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, DISPONGO la modificación de las medidas definitivas reguladoras de las relaciones paterno-filiales establecidas por la Sentencia número 358/2012, de 16 de mayo , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 569/2012, en el solo sentido siguiente:

1º.- El demandante Don Gumersindo debe abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores de edad Jose Daniel y Aquilino , una cantidad mensual de doscientos euros (200,00 euros) a cada uno, que los ingresará en la cuenta bancaria que designe Doña Zulima , bien sea la misma cuenta bancaria que se ha venido utilizando hasta la fecha u otra distinta, dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes. La actualización de dicha cantidad y la asunción de los gastos extraordinarios se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el convenio regulador aprobado judicialmente por la Sentencia ya referida

2º.- Se mantiene el régimen de visitas contenido en el convenio regulador aprobado judicialmente por Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, con la sola modificación de que los fines de semana que coincidan con un puente escolar la estancia de los menores con su padre se alargará desde el comienzo del puente hasta la finalización del mismo. La entrega de los menores será a las 20:30 horas en el domicilio materno.

Si por cualquier circunstancia el padre puede venir entre semana a Salamanca podrá estar con sus hijos unas horas por la tarde, respetando los horarios de clases extraescolares de los menores y avisando a la madre con, al menos, 24 horas de antelación.

3º.- Se modifican los periodo vacacionales de SEMANA SANTA, en el sentido que las disfruten los menores completas con cada progenitor, alternándose anualmente, los años pares los disfrutará la madre y los impares el padre, y el de VERANOque procede dividirlas por la mitad, fijándose 6 periodos: 1) desde el día siguiente al comienzo de la vacaciones en el mes de junio hasta el 30 de junio; 2) desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de julio; 3) desde el 16 de julio a las 12:00 horas al 31 de julio; 4) del 1 de agosto a las 12:00 al 15 de agosto y 5) del 16 de agosto a las 12:00 horas al 31 de agosto, y 6) desde el día 1 de septiembre a las 12:00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, pudiendo ambos progenitores elegir de forma alterna los periodos y unir el de junio y septiembre al que le corresponda la primera quincena de junio y la última de agosto.

4º.- La progenitora facilitará al progenitor un número de teléfono de contacto para comunicarse con sus hijos diariamente de 20:00 horas a 21:00 horas. Del mismo modo el progenitor facilitará a la progenitora un número de teléfono para comunicarse con sus hijos cuando no estén con ella. '

Con fecha 30 de abril de 2015 se dictó Auto aclaratorio a la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se aclara el fallo de la sentencia y en el punto 2º en donde dice: Si por cualquier circunstancia el padre puede venir entre semana a Salamanca podrá estar con sus hijos unas horas por la tarde, respetando los horarios de clases extraescolares de los menores y avisando a la madre con, el menos, 24 horas de antelación' se sustituye por 'Si por cualquier circunstancia el padre puede venir entre semana a Salamanca podrá estar con sus hijos unas horas por la tarde hasta las 20:30 horas, respetando los horarios de clases extraescolares de los menores y avisando a la madre con, al menos, 24 horas de antelación'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución conforme al suplico de su escrito de recurso. Solicita práctica de prueba y celebración de vista.

Dado traslado de dicho escrito a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, se presentó escrito en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal impugnándolo por considerar la resolución dictada ajustada a derecho.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose su práctica por Auto de fecha 3 de mayo de 2016 y señalándose para la celebración de vista el día 10 de mayo de 2016; y celebrada la misma, se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el díaseis de julio de dos mil dieciséispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2015 , (aclarada por auto de 30 de abril siguiente), la cual, estimando la demanda promovida por el demandante, Gumersindo contra la demandada (y reconviniente) Zulima y, asimismo, estimando la demanda reconvencional de ésta contra aquél, sin especial pronunciamiento sobre las costas de lalitis, dispuso, en lo que ahora interesa, la modificación de las medidas definitivas reguladoras de las relaciones paterno filiales establecidas por la sentencia nº 358/2012, de 16 de mayo, del mismo Juzgado , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 569/2012, en el sentido de que el citado demandante principal debe abonar en concepto de alimentos de sus hijos menores de edad Jose Daniel y Aquilino una cantidad mensual de doscientos euros (200) a cada uno, que los ingresará en la cuenta bancaria que designe la Sra. Zulima , bien sea la misma cuenta bancaria que se ha venido utilizando hasta la fecha u otra distinta, dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes y que la actualización de dicha cantidad y la asunción de gastos extraordinarios se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el convenio regulador aprobado judicialmente por la sentencia ya referida.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada-reconviniente, Sra. Zulima , en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, (como motivos intitulados como: 1º-Incongruenciaomisivadelasentencia.Modificacióndelpetitum ycontenidoenelescritodecontestación alademanda,y ausenciadevaloracióndelapruebaconrelación ahechosoportunamentededucidos; 2º-Erróneavaloracióndelaprueba; 3º-Hechoquealegamosenelprocedimiento,alamparodeloestablecidoenelart. 752. 1 y 3delaLECqueacreditaqueelactorsiguetrabajandoenlaempresaBurodeEconomistas,S. L.; 4º-Infraccióndelart.91delCC yjurisprudenciaquelointerpreta); se interesa su revocación parcial y que se dicte otra por la que se acuerde no haber lugar a la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad habidos del matrimonio, manteniéndose la establecida en la sentencia de divorcio; o subsidiariamente, para el supuesto de que se acuerde la reducción de la pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio, ésta se fije en la cantidad de 800 euros mensuales, a razón de 400 euros para cada uno de los hijos menores de edad; todo ello, con expresa imposición de las costas causadas al actor.

SEGUNDO.-En orden a la resolución de la pretensión articulada por la demandada-reconviniente en su recurso de apelación, -cual es que no se modifique el importe de la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos comunes de los litigantes-, ha de partirse de la doctrina jurisprudencial que esta Audiencia acoge en múltiples resoluciones referida a que, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC y art. 775. 1 de la LEC , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial; modificación que ha de sersustancial(es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas), además deestableypermanentey que no haya sidoprovocadao buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. Por tanto, que seaimprevistay surja por acontecimientos externos al deudor..., de modo que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido pordolooculpadel que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación..., esto es, no procederá, por ejemplo, la reducción de la pensión de alimentos a los hijos por cualquiera de los progenitores obligados a su pago si, ex arts. 143. 2 º y 154. 1º, del referido Código Civil 1º, del Código Civil , no se justifica verdaderamente la variación en la situación económica del obligado a prestarlos...(por todas, sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre ).

Asimismo, hemos de partir de que ante la petición del demandante-apelado, Sr. Gumersindo , de modificación de la sentencia de 16-5-2012 dictada por el mismo Juzgado (unida a los folios 11 a 23 de los autos), en cuanto a la reducción, -por cierto, considerable-, de la cuantía de los alimentos fijados a su cargo, como progenitor no custodio, en dicha resolución y en favor de los dos hijos comunes habidos con la ahora apelante, la jueza a quo accede a dicha rebaja o reducción de las pensiones alimenticias litigiosas, argumentando, en el fundamento de derecho 3º de la sentencia impugnada, en primer lugar, que la citada demandada-apelante dio su conformidad a dicha reducción, al reconocer en la contestación a la demanda principal que procedía en la cuantía de 200 euros por mes e hijo, etc., y, por último, que venía acreditado que dicho actor se encontraba en situación de desempleo, percibiendo por subsidio familiar la suma de 426 euros al mes, con el añadido de que se ha casado y residiendo en Madrid se hace cargo de los desplazamientos para visitar sus hijos..., todo lo cual constituía una alteración sustancial justificadora de dicha reducción del importe de las pensiones alimenticias y, además, la denegación de que se hiciera cargo en exclusiva del pago de los gastos de comedor, servicio de madrugadores, libros, como gastos extraordinarios, -petición interesada de adverso-, etc.

TERCERO.- Pues bien, examinando en conjunto todos y cada uno de los motivos de impugnación que disciplinan el recurso apelatorio que nos ocupa (porque, pueden y deben analizarse de tal modo), cabe ya anticipar que dicho recurso ha de venir plenamente estimado, por cuanto que, en definitiva, la supuesta conformidad que se dice prestó la Sra. Zulima a que la pensión alimenticia para sus hijos quedase reducida de los iniciales 1.000 euros mensuales establecidos en la sentencia precedente que se modifica a los 400 euros de la impugnada, no fue tal (como mucho, se admitía en la contestación a la demanda su reducción a la suma de 800 euros) y, en todo caso, si lo fue, vino inducida por un estado de cosas que ha venido finalmente acreditado que no se ajustaba a la realidad, y la alegada e invocada modificación a la baja del status o capacidad económica del demandante Sr. Gumersindo , pasando de encontrarse empleado y asalariado por cuenta ajena en una empresa ('Buró de Economistas, S. L.') cuya actividad es la de asesoramiento jurídico, laboral, económico- fiscal, etc., y percibiendo un salario en torno a los 1.700 euros mensuales líquidos (véanse contrato de trabajo de 17-2-2014, nómina del mes de mayo de 2014, y certificaciones de IRPF de los años 2012 y 2013, folios 24 a 38 y 40 a 51), a una situación de desempleo, por despido de dicha empresa, en noviembre de 2014, con la percepción de una magra pensión o prestación asistencial de paro, -aparentemente probada con la documental atinente a la Resolución de prestaciones por desempleo de 3-12-2014 y la solicitud del actor de subsidio de 2-11-2014, folios 163 y 165-167-, ha de adjetivarse de irreal, ficticia, cuando no de provocada, por aquél, voluntariamente y de modo fraudulento.

En efecto, de un lado, en dicho escrito de contestación a la demanda principal (folio 89 y siguientes), lo que se lee es la protesta, por su parte, frente al actor por no cumplir con su obligación de pago de las pensiones alimenticias y no hacer frente a los pagos de las cuotas hipotecarias correspondientes, pese a lo que consta era su nómina, (protesta fundamentada y ya refrendada por el propio Juzgado con el dictado del auto de ejecución forzosa de 3-10-2014 y subsiguiente embargo del sueldo del apelado por importe de 1.850, 73 euros, folio 96), obligándola a una acción de división y venta de cosa común para la venta de la vivienda y liberación de la carga, mientras que sus ingresos como empleada de 'Asepeyo' permanecían iguales; con el añadido de no oponerse a que se decretara el cambio que procediera si quedaba demostrada la situación alegada de contrario y, en tal caso, respecto a la pensión de alimentos, estimando que la misma (EN SINGULAR) procedía su rebaja en la cuantía de 200 euros...

Y, de otro, el mantenimiento por el actor de su trabajo y empleo en la citada empresa, en contra de lo formalmente, por él, intentado justificar con aquella documental y, en consecuencia, su mismo nivel de vida y status profesional y económico, -lo que pone de manifiesto la no realidad de la alteración sustancial de circunstancias invocada y admitida por la juzgadora a quo en la sentencia impugnada-, a la postre, lo ha probado la apelante con la aportación al proceso del informe de la agencia de detectives 'Savia', folios 335 a 363, debidamente ratificado y explicado ante esta misma Sala en comparecencia y vista oral, y que dice lo que dice.

Y lo que dice, o mejor, puede deducirse de ese informe que, como se dice, vino ratificado es que, sin solución de continuidad, el demandante ha permanecido, - con posterioridad al despido formal que de por medio se ha invocado-, realizando la misma o parecida actividad laboral en la misma empresa de la que se dice despedido, concurriendo serias y fundadas sospechas de que dicho despido ha sido buscado y querido, de propósito, por el demandante Gumersindo a fines de eludir o aminorar sus responsabilidades derivadas, entre otras, del pago de las pensiones alimenticias en su día convenidas con la demandada-apelante; y ello, al margen de que sus conclusiones obtengan confirmación con las fotografías del actor en actividades vacaciones (folio 150 y siguientes), incompatibles con una paupérrima situación económica, o de desempleo tras un despido, como la admitida por la juzgadora a quo, presentándose como tales documentos fotográficos como signos de elevado nivel de vida, que, desde luego, no han sido tenidos en cuenta, en su debida justeza, en la sentencia recurrida.

En conclusión: las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia ponen de relieve en este apartado el denunciado error valoratorio de prueba en que incurre la sentencia de instancia, dado que no se ha acreditado que la situación económica del demandante haya empeorado en relación con la contemplada en la sentencia de 16-5-2012 , por lo que no puede afirmarse la existencia de una alteración sustancial que pudiera justificar la reducción en las pensiones alimenticias pretendida por el dicho demandante; error que por sí solo basta y sin necesidad de más consideraciones, para ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Zulima , no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1 , y 398. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y procediendo la devolución a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente, Zulima , representada por la Procurador Doña Nuria Martín Rivas, revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 31 de marzo de 2016 , (aclarada por auto de 30 de abril siguiente) en el Procedimiento de modificación de medidas núm. 1134/2014, del que dimana el presente rollo y, en su consecuencia, se acuerda no haber lugar a la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad habidos del matrimonio de la apelante con Gumersindo , manteniéndose la establecida en la sentencia de divorcio de 16-5-2012 , quedando íntegros los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.