Sentencia Civil Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 349/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: DAV
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000349/2015
NIG: 3802342120150000843
Resolución:Sentencia 000337/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000096/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Eusebio Raul Florit Medina Natalia Del Sagrario De La Rosa Perez
Apelante Emilia Carmen Luz Hernandez Borges Carmen Luisa Cruz Nuñez
SENTENCIA
Rollo nº 349/2015
Autos nº 96/2015
Jdo. 1ª Inst. nº 6 de San Cristóbal La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
96/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Cristóbal La Laguna , promovidos por D.
Eusebio , representado por la Procuradora Dña. Natalia de la Rosa Pérez, y asistido por el Letrado D. Raúl
Florit Medina, contra Dña. Emilia , representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez, y asistida
por la Letrada Dña. Carmen Luz Hernández Borges, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Raquel Díaz Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Cristóbal La Laguna, dictó sentencia el 17 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones promovida por D.

Eusebio , representado por la Procuradora Dña. Natalia de la Rosa Pérez, contra Dña. Emilia , representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ellos contraído, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1) Atribución a Dña. Emilia y a los hijos habidos en el matrimonio el uso del que fuera domicilio familiar.

2) Atribución a la Sra. Emilia la guardia y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, compartiendo ambos padres la patria potestad.

3) Se establece respecto de los citados menores y a favor de su padre D. Eusebio la libre comunicación y visitas, debiendo favorecerse la relación paterno-filial, y en todo caso el siguiente régimen de comunicación y estancias: Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, reintegrando a los menores en el domicilio materno.

Las vacaciones de Verano el padre tendrá derecho a estar con sus hijos en los meses de julio o agosto, por quincenas, eligiendo el Sr. Eusebio los periodos a disfrutar en los años pares y la Sra. Emilia en los años impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección antes del 5 de junio de cada año.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por mitad, del siguiente modo: Navidad, abarcando las mismas del 24 de Diciembre y al 6 de Enero, se dividen dos periodos, el primero desde las 12:00 horas del día 24 de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de Enero, correspondiendo al padre elegir el periodo a disfrutar en los años pares y a la madre en los años impares, obligándose el padre a recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno, y el día 6 de Enero ambos padres podrán estar con sus hijos (el padre desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, siempre que no haya disfrutado del segundo periodo). Las vacaciones de Semana Santa, por mitad, extendiéndose las vacaciones desde el Lunes siguiente al Domingo de Ramos y finaliza el Domingo de Resurrección, se dividen dos periodos, el primero desde las 10:00 horas del Lunes hasta las 12:00 horas del Jueves, y el segundo desde las 12:00 horas del Jueves hasta las 19:00 horas del Domingo, escogiendo el padre el periodo a disfrutar los años pares y a la madre los años impares, y obligándose el padre a recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno u otros designado por la madre, conforme a lo indicado anteriormente.

Las vacaciones de Carnaval las pasarán los menores con su padre en los años pares, desde el sábado a las 11:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 19:00 horas; los años impares los menores estarán con su madre.

Igualmente, en fechas señaladas, como el día del cumpleaños de los niños, el progenitor que no lo tenga consigo podrá visitarlo y tenerlo en su compañía dos horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio del progenitor con el que se encuentre en ese momento.

4) Establecer como alimentos que deben ser abonados por D. Eusebio a favor de sus hijo la suma de 120 euros al mes por cada uno, 360 euros mensuales en total, la cual deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, salvo si dicho índice es superior al correlativo incremento en los ingresos del marido, en cuyo caso, se estará a este último; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente en vía de ejecución.

Igualmente el esposo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Y posteriormente aclarada por Auto de fecha 30 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo acordar y acuerdo haber lugar a la aclaración solicitada respecto de sentencia dictada en los presentes autos de fecha 17 de abril de 2.015, únicamente en cuanto al párrafo tercero, del punto 3 del fallo, quedando redactado del siguiente modo: 'Las vacaciones de Verano el padre tendrá derecho a estar con sus hijos en los meses de julio y agosto, por quincenas, eligiendo el Sr. Eusebio los periodos a disfrutar en los años pares y la Sra. Emilia en los años impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección antes del 5 de junio de cada año'.

No ha lugar a la aclaración solicitada respecto del punto 4 del fallo.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 120 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los hijos menores (360 euros en su totalidad), se interpone recurso por la parte demandada muestra su disconformidad con la resolución únicamente en el sentido que los alimentos se devenguen desde la fecha de la interposición de la demanda.- La parte demandada se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- La única cuestión planteada en el recurso es, por lo tanto, la fecha desde la que deben devengarse los alimentos.- Es cierto que en la contestación a la demanda no se especificó aquella, si bien se afirma en el recurso y se admite por la parte apelada en el escrito de oposición que sí se instó en el acto de la vista.- Ya advertir que es cierto que para un supuesto muy similar era criterio de esta sección que de no interesarse expresamente en demanda los alimentos se devengarían desde la sentencia y no desde su fecha de presentación (en ese sentido la Sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2013 ), pero también lo es que este criterio debe entenderse superado a la luz de las últimas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo que de forma inequívoca han establecido que la fecha de devengo siempre debe ser desde la interposición de la demanda.- En la STS de 4 de diciembre de 2013 el Alto Tribunal expone que :'1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.- Y este es el criterio que ha mantenido esta Sección en la reciente sentencia de 15 de abril de 2015 donde este Tribunal concluía que 'Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art 1.6 CC . Así, la sentencia de fecha 4-12- 2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148.1 CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).', y que 'Esta doctrina es aplicable con independencia de que se haya formulado o no petición expresa en la demanda. En concreto, en el supuesto analizado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , conforme se desprende de los antecedentes de la misma, en la demanda solo se contenía la petición de condena al pago de la pensión de alimentos, sin indicar fecha de devengo; el juzgado de primera instancia, por su parte, no se pronunció al respecto, mientras que la Audiencia declaró dicho devengo desde la fecha de la sentencia, sin eficacia retroactiva al momento de presentación de la demanda. Frente a dicho pronunciamiento interpuso el Ministerio Fiscal recurso de casación para unificación de doctrina que, como queda expuesto, fue estimado'.- Y concluye este resolución que 'Resulta, pues, irrelevante, que en el caso de autos la actora concretara en el acto del juicio su petición de inicio de la obligación, pues esta surge, si finalmente es estimada, desde la fecha de interposición de la demanda. Debe estarse, en consecuencia, a la citada doctrina legal, lo que conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto toda vez que el pronunciamiento impugnado resulta conforme a derecho y ajustado a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo.'- Aplicando la doctrina expuesta, por lo tanto, los alimentos fijados en sentencia deben devengarse desde la fecha de interposición de la demanda, y a esta conclusión no es obstáculo que la demanda se presentare por la parte apelada por cuanto ella interesó también que se pagaran alimentos (aún cuando fuere a costa de la recurrente), lo que evidencia que por aquella parte también se era consciente de la necesidad de los menores de percibir la pensión alimentica, porque, en segundo lugar, es la solución que mejor protege los intereses de los menores, y porque, en terce lugar, es la que ya sostuvo esta Sección en el Auto de fecha 10 de noviembre de 2015 en el que en similar supuesto se concluñia que 'Indagando en el espíritu o finalidad de la citada norma, tal como señala el art. 3º del Código Civil , ha de afirmarse que la ratio del art. 148 del Código Civil no es otra que la de atender las necesidades de la persona que tenga derecho a percibir los alimentos desde que los necesitare para subsistir, si bien el legislador, por consideraciones de orden práctico y procesal, limitó el efecto retroactivo de la obligación al momento de interposición de la demanda'.- En consecuencia, procede estimar el recurso en el sentido que la cantiad establecida en concepto de pensión alimenticia se devengará desde la presentación del escrito de demanda, y revocar la resolución recurrida en el expresado sentido.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398,2 de la L.E.C ., y al ser el recurso estimado, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Emilia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer que la pensión de alimentos fijada en aquella a favor de la hija menor debe ser abonada por la parte apelada desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.