Sentencia CIVIL Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 274/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00337/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de divorcio nº 363/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de
Mallorca.
Rollo de Sala nº 274/2.017.
S E N T E N C I A nº 337/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 26 de octubre de 2.017.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de divorcio, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados,
entre partes, de un lado y como demandada-apelante DOÑA Eugenia , representada por la Procuradora
Doña Ana María Aniz Rosas y asistida por el Letrado Don Guillermo Verdera Bauzá; como actor-apelado se
encuentra DON Florian , representado por el Procurador Don Onofre Perelló Alorda y dirigido por el Letrado
Don Felipe Bibiloni Estarellas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Florian contra Dª Eugenia y en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos, en fecha 9 DE SEPTIEMBRE DE 2006, en la localidad de Palma de Mallorca, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, y en consecuencia los cónyuges, a partir de este momento podrán señalar su domicilio libremente y quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la disolución del régimen económico matrimonial.

Y, ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1. La atribución a D. Florian del uso del domicilio familiar sito en Polígono NUM000 parcela NUM001 de DIRECCION000 , y ajuar doméstico existente en el mismo.

2. La obligación de ambas partes, de abonar la cuota hipotecaria, el importe del IBI y seguro de hogar del domicilio familiar, de conformidad con el título constitutivo del gravamen hipotecario y los restantes conforme a su cuota de propiedad, esto es, dichos gravámenes deberán abonarse por mitad por cada una de las partes.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA Eugenia , representada por la Procuradora Doña Ana María Aniz Rosas, se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el 29 de marzo de 2.017, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DON Florian , representado por el Procurador Don Onofre Perelló Alorda, a través de escrito que presentó dicho Procurador el día 9 de mayo de 2.017.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Respalda la juzgadora su pronunciamiento en el hecho de que el Sr. Florian no es titular de otra vivienda, al contrario de lo que ocurre con la Sra. Eugenia , que nunca alegó necesidad de inmueble alguno para residir, pues lo hace junto con sus padres y es, por tanto, decisión de Doña Eugenia no ocupar la vivienda de la que es titular y que tiene alquilada, percibiendo rentas que oscilan entre 600 y 750 € mensuales.

Se basa también la juez de primera instancia en que ha sido Don Florian quien ha venido sufragando exclusivamente el préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar y en que siempre ha residido en ese inmueble, prácticamente desde el comienzo de la separación, efectuando además diversas mejoras.



TERCERO.- Los mencionados argumentos no merecen acogida por parte de la Sala, porque no enervan la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a la atribución de uso de la vivienda conyugal cuando no existen hijos menores.

En efecto, la S.T.S. de 20 de junio de 2.017 reitera los criterios mantenidos por el alto Tribunal en resoluciones anteriores y determina que la decisión de la sentencia objeto de recurso que atribuyó el uso de la vivienda familiar a la ex esposa sin fijación de un tiempo prudencial no se ajusta a la interpretación que debe hacerse del tercer párrafo del art. 96 del Código Civil . Sigue diciendo la misma resolución que circunstancias tales como la edad de la esposa, su falta de cualificación profesional, la dedicación a la familia de que siempre hizo gala y el estado de su salud, son circunstancias que pueden considerarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada por éstos la mayoría de edad, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 del Código Civil , 'pero dichos factores no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido'. Por el contrario -indica la misma sentencia-, 'la interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar'.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos, o la inexistencia de éstos, son circunstancias que dan lugar a una situación en la que debe perseguirse como interés superior y cuando las circunstancias lo aconsejen, la protección del cónyuge más precisado de ella, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil ; así lo indican también las S.S. T.S. de 5 de septiembre de 2.011 y de 11 de noviembre de 2.1013.

Sigue diciendo la citada S.T.S. de 20 de junio de 2.017 que 'Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso a favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Saliendo al paso del argumento de la apelada relativo a que la cotitularidad de la vivienda implica que no deba limitarse el tiempo de atribución de uso, la misma resolución afirma que 'Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre )'. De manera que 'Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero , que confirman la atribución de un uso temporal)'.



CUARTO.- En el caso sometido a nuestra consideración, observamos una vivienda cuya titularidad es común de los litigantes y a pesar de que el Sr. Florian hay residido en ella desde la separación, que se haya hecho cargo en exclusiva del préstamo hipotecario, o que la Sra. Eugenia nada haya reclamado en este concepto, viviendo con sus padres y disponiendo de otra vivienda de la que es titular y que la tiene destinada al alquiler, no enerva la doctrina anterior, tal y como dijimos, porque de lo contrario se desconocerían los derechos dominicales de la recurrente sobre dicho inmueble. Por otra parte, el hecho de que desde la separación conyugal, acaecida en el mes de abril de 2.010, haya morado en la vivienda que fue conyugal el apelado, ya llena el plazo prudencial que podría concedérsele al amparo del art. 96. 3 del Código Civil , si bien tampoco podemos atribuir este uso a la Sra. Eugenia , porque la prueba practicada no permite considerar que sea el suyo el interés más necesitado de protección, ni cabe establecer una turnicidad en tal utilización atendiendo a la situación económica de ambos litigantes. En este sentido, la documentación obrante en autos revela que la Sra. Eugenia tiene acceso al mundo laboral y no ha mostrado interés desde la separación al uso de la vivienda.

Por lo tanto, procede no asignar el uso a ninguno de ellos, sin perjuicio de la acción de división de la cosa común que proceda.

Sólo resta decir que concederemos el plazo de un mes desde la fecha de la presente sentencia al Sr Florian para que siga ocupando la vivienda litigiosa, a fin de que pueda procurarse en ese plazo nueva habitación.



QUINTO.- No procede imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Eugenia , representada por la Procuradora Doña Ana María Aniz Rosas, contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2.017 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, acogemos la pretensión subsidiaria del recurso, de manera que no asignamos a ninguno de los contendientes el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 , en el Polígono NUM000 , nº NUM001 , sin perjuicio de la acción de división de la cosa común que proceda.

El Sr. Florian podrá seguir ocupando el inmueble identificado durante el plazo de un mes a contar desde la fecha de la presente sentencia, con objeto de que pueda procurarse en ese plazo nueva habitación.

Todo ello sin que se impongan las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.