Sentencia CIVIL Nº 337/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 222/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00337/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2008 0013078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: CONCURSO ORDINARIO 0000408 /2008
Recurrente: Jose Ángel
Procurador: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA
Abogado: RAFAEL DIAZ CARRO
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL 'MARTINSA FADESA S.A.' EN LIQUIDACION
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 337/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de CONCURSO ORDINARIO 0000408 /2008, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2017, en los que
aparece como parte apelante, Jose Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER
CARLOS SANCHEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. RAFAEL DIAZ CARRO, y como parte apelada,

ADMINISTRACION CONCURSAL 'MARTINSA FADESA S.A.' EN LIQUIDACION, Auxiliar Delegado DON
Estanislao , domicilio a efectos de notificaciones: DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 A
Coruña; Teléfono NUM008 ; FAX: NUM009 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 30-1-2017 , su fallo tiene el siguiente pronunciamiento: Que estimo parcialmente la demanda incidental promovida por DON Jose Ángel , bajo la dirección de DON RAFAEL DIAZ CARRO, frente a la administración concursal de MARTINSA FADESA, S.A., /en liquidación) y frente a la propia concursada y, en consecuencia, declaro que DON Jose Ángel ostenta un crédito contra la masa por importe de 1.250,00 euros.

No se hace especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por el actor D. Jose Ángel , contra la entidad MARTINSA FADESA S.A., promoviendo un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores y calificación global del crédito contra la masa por cuantía conjunta de 2.637.147,65 euros.

La reclamación se fundamenta en los siguientes apartados: 1) La cantidad de 1250 euros que penden de ser abonados del 1.500.000 euros pactados, en concepto de servicios prestados por el demandante para la entidad interpelada MARTINSA FADESA, como consecuencia del concurso de acreedores promovido por ésta última ante el mentado órgano jurisdiccional.

2) Reclamación en concepto de gastos y suplidos. Constituye el bloque documental 4-A, comprendiendo tasas judiciales, mandamientos, Registro de la Propiedad y Mercantil, publicaciones en boletines oficiales, mensajería, depósitos para recurrir y fotocopias por un número de 2.709.985, lo que hace un total de 433.597,60 euros, a los que hay que sumar la cantidad de 140.936 euros de otros gastos. Comoquiera que fueron satisfechos por la demandada la cantidad de 557.227,65 euros restan por percibir 17.306,15 euros.

Es el bloque documental 4 A).

3) Incidentes concursales de competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso. Es el bloque documental 4 B), en el mismo se reclaman las minutas surgidas durante el concurso y antes de la fase de convenio en los que la vis atractiva del Juzgado de lo Mercantil, en virtud del art. 8 de la Ley Concursal -en adelante LC- corresponde al Juzgado de lo Mercantil.

En este apartado se incluyen sendos grupos: A) Incidentes consistentes en impugnación de lista e inventario (bloque documental 4-B-I), que ascienden a un total de 220.314 euros (impuestos no incluidos) y B) Incidentes de reclamación de cantidad, resolución de contratos y otros (bloque documental 4-B-II), que ascienden a la cantidad de 1.104.892,32 euros sin impuestos.

4) Procedimientos judiciales en interés de la masa durante la fase del convenio (bloque documental 4- C) son facturas por los procedimientos judiciales de los que han conocido otros Juzgados durante la eficacia o vigencia del convenio. La suma de estas minutas asciende a la cantidad de 944.275,51 euros. Destaca especialmente por su cuantía los autos 152/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 1, consistente en demanda de responsabilidad civil contra D. Juan Francisco y Don Cesar , en cuantía de 1.576.219.621 euros, por los que se giran unos derechos arancelarios de 782.137,74 euros.

5) Por último, constituye igualmente objeto del presente proceso los derechos arancelarios de la liquidación de MARTINSA FADESA (bloque documental 4-D) y sus filiales, que asciende a la cantidad de 349.127,67 euros, siendo los correspondientes al concurso de la demandada 300.000 euros.

Seguido el juicio en todos sus trámites con oposición de la administración concursal se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, que estimando parcialmente la demanda acogió la misma por la cantidad de 1250 euros.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por el demandante el presente recurso de apelación, a través del cual se solicitó la íntegra estimación de la pretensión deducida en juicio.



SEGUNDO: Sobre la falta de legitimación pasiva apreciada por la sentencia apelada, con respecto a los concursos de las filiales de MARTINSA FADESA.- El Tribunal en este concreto aspecto no comparte el criterio del Juzgado a quo. Es cierto que se ha tramitado no solo el concurso de la entidad matriz MARTINSA FADESA, sino también las de sus filiales, llegándose todos ellos a acumular por auto de 28 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad sin confusión de masas. No obstante lo cual, los derechos del procurador se pactaron conjuntamente, asumiéndolos la entidad matriz, sin que sea posible deslindar lo cobrado en uno u otro de los concursos, es decir las cantidades ya abonadas al demandante por MARTINSA FADESA.



TERCERO: Sobre el pacto de los honorarios del actor.- Ante un concurso de una entidad como el de MARTINSA FADESA es natural llegar a un convenio sobre la retribución del procurador, que asumiría la representación de la entidad concursada y sus filiales. A tales efectos, necesariamente hemos de partir del acuerdo alcanzado por las partes, que lo era en los términos siguientes, según consta en correo remitido por la letrada de MARTINSA FADESA al demandante: 'Según lo acordado en nuestra conversación telefónica y para su aprobación en el Consejo de Administración de MF que se reunirá esta tarde (para tratar entre otras cuestiones los honorarios de los profesionales que intervendrán en el concurso), los derechos de procurador (gastos aparte) oscilarían según la tramitación del concurso entre el 1.000.000 euros y 1.500.000 euros por la representación de Martinsa Fadesa y sus filiales'.

Tal propuesta fue expresamente aceptada por el demandante. Se trata, en definitiva, de un hecho probado, por conformidad de las partes, y como tal exento de prueba del que necesariamente hemos de partir ( art. 281.3 de la LEC ), cuestión distinta es la concerniente a la interpretación del ámbito y extensión de lo pactado, extremo sobre el que discrepan los litigantes.

Las partes, como resulta del tenor literal del contrato, han fijado la retribución del procurador por la 'tramitación del concurso' y de acuerdo a su complejidad, entonces desconocida, se fijó una horquilla retributiva oscilante entre un millón y millón y medio de euros, dejando al margen los gastos '(gastos aparte)'.

La interpretación del demandante es que la diferencia entre ambas sumas dependía de que se alcanzase una propuesta anticipada de convenio (se devengaría 1.000.000 de euros) o no se consiguiese en cuyo caso la retribución sería la de 1.500.000 euros; pero desde luego lo que no se contemplaba, se afirma, era un escenario de liquidación.

Ahora bien, el contrato no se expresa en tales términos, sino que hace referencia a la tramitación del concurso, sin hacer salvedad alguna, a excepción de la expuesta, relativa a la complejidad que pudiera adquirir su tramitación.

Por otra parte, se trata de una retribución nada desdeñable, que supera en cinco veces los límites previstos en el Real Decreto-Ley 5/2010, que dio lugar a la Resolución de 20 de abril de 2010, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del mentado Real Decreto- ley. Pues bien, en su exposición de motivos expresamente se señala: 'Por último, la disposición adicional única del Real Decreto-ley pretende también evitar, en la actual situación económica, situaciones disfuncionales derivadas de la aplicación de la normativa reguladora de los aranceles de los Procuradores de los Tribunales. Ésta no se acomoda en sus tramos más elevados a la realidad de la situación económica de nuestro país, por lo que es urgente modificarla para evitar efectos no deseados, estableciendo un tope máximo que impida liquidaciones manifiestamente desproporcionadas.

Tal situación es especialmente necesaria en el ámbito de los procedimientos concursales. En efecto, el fundamento de la Ley concursal es garantizar el cobro de sus créditos a los acreedores, bajo el principio de la «par conditio creditorum». El trabajo de todos los profesionales implicados en los procesos concursales es esencial para tal fin, pero su remuneración debe ajustarse a los servicios realmente desempeñados y en todo caso a unos límites que garanticen que la masa no se reduce de tal manera que frustre el objetivo final del cobro por los acreedores. Con el Real Decreto-ley 3/2009 se fijaron una serie de reglas para la remuneración de la administración concursal basadas en los principios de efectividad y limitación. El presente Real Decreto-ley abunda en esa idea estableciendo con carácter general un límite máximo para los derechos de los procuradores de los tribunales y ajustando la base de cálculo en los procesos concursales.

La imperiosa necesidad de salvaguardar los legítimos derechos de los acreedores y la reducción de los costes en la administración de justicia exige que ambas reglas sean de aplicación a todos los procedimientos en tramitación y a todos los derechos que aún devengados no se hayan liquidado con carácter firme. La situación económica actual y la retribución justa y equitativa de los servicios prestados por los procuradores de los tribunales justifican la adopción de esta medida con urgencia a través del presente instrumento evitando que se demore la puesta en práctica de unas medidas que ya son efectivas para otros operadores jurídicos lo que genera desigualdad y falta de equidad en estas cuestiones'.

En la Disposición adicional única del mentado Real Decreto Ley, relativa al Arancel de derechos de los procuradores de los Tribunales se norma: '1. La cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros.

Excepcionalmente, y sometido a justificación y autorización del juez, se podrá superar el límite anteriormente señalado para remunerar justa y adecuadamente los servicios profesionales efectivamente realizados por el procurador de manera extraordinaria.

2. En los procesos concursales la base para regular los derechos que se devenguen será el 60 por 100 del pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores presentada por la administración concursal. Cuando el número de acreedores que figuren en la lista fuera superior a 300, la base de cálculo se elevará al 70 por 100 del pasivo.

3. Las reglas establecidas en los apartados anteriores serán de aplicación a todas las actuaciones o procedimientos en tramitación a la entrada en vigor del presente real decreto- ley, incluidas las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hayan liquidado con carácter firme'.

En definitiva, el mentado Real Decreto Ley tiene efectos retroactivos, si bien no afecta a actuaciones anteriores que hayan sido liquidadas, y, en este caso, el procurador demandante ya ha percibido 1.498.750 euros -hecho admitido por ambas partes-, fijando la sentencia de instancia, en pronunciamiento firme, la obligación de satisfacer otros 1250 euros para completar la retribución fijada.

Las soluciones del concurso previstas en la ley son el convenio y la liquidación para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento, por lo que ambas se comprenden dentro de la tramitación del concurso, entrando o no en juego según las circunstancias concurrentes derivadas de su desarrollo y de la capacidad patrimonial del deudor, por lo que no podemos compartir la interpretación que se hace por la parte demandante concerniente a que los derechos pactados del procurador no comprendían los incidentes concursales de la fase común, ni tampoco la liquidación, pues ambas integran la tramitación del concurso y se trata del mismo asunto al que se refiere el precitado Real Decreto Ley, cuyo límite retributivo ha sido en este caso quintuplicado.

Entiende el Tribunal que la cantidad adicional de 500.000 euros cubría la eventualidad de la liquidación y las posibles complejidades del concurso. Los incidentes concursales eran algo totalmente previsible para los profesionales que asumían la representación y defensa de la concursada y filiales, siendo inherentes y consustanciales además a cualquier concurso y máxime de la importancia del presente, amén de requerir resolución previa a la apertura de la fase de convenio en los términos del art. 111.1 LC . Por otra parte, una retribución de un millón de euros contemplada de forma exclusiva para el caso de una propuesta anticipada de convenio parece excesivamente elevada.

Por otra parte, la STS 33/2013, de 11 de febrero , en incidente concursal promovido por procurador del acreedor instante del concurso, para que se le reconociera su crédito por los derechos arancelarios devengados a consecuencia de su intervención en la solicitud y declaración de concurso, por parte de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal se ha efectuado, cumpliendo su función nomofiláctica a la que se refiere el art.

1.7 del CC , una interpretación del alcance del crédito contra la masa por costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y declaración de concurso ( art. 84.2.2º LC ), en la que destaca el carácter restrictivo con que deben ser interpretados los créditos contra la masa.

En efecto, tal precepto, en su redacción dada por la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre, considera como tales 'los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en el interés de la masa...'. La reseñada reforma remarca el carácter excepcional de estos créditos, al sustituir la mención 'ocasionados' por 'necesarios'. Con lo que, indica la mentada STS 33/2013, de 11 de febrero 'se ahonda en la idea de cargar a la masa del concurso tan sólo las costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso'.

Es cierto que la redacción vigente al promoverse el presente procedimiento era la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, en que se refería a gastos 'ocasionados' y no 'necesarios'; así como que es aquélla redacción -la primera- la que hemos de tener en cuenta en aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de dicha Ley 38/2011 y sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 ; pero ello no desvirtúa la mentada doctrina y su aplicación al caso que nos ocupa.

Pues bien, la mentada sentencia 33/2013, de 11 de febrero , cuya doctrina recoge y en tal sentido refrenda la más reciente STS 399/2014, de 21 de julio , indica que, en el caso de concurso voluntario a instancia del propio deudor -supuesto que nos ocupa-, no habrá ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración de concurso, porque no habrá existido condena en costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, y otro del letrado por sus honorarios, que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de abogado y procurador para solicitar el concurso de acreedores y su cuantificación sea razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados, precisando que dichos créditos pueden considerarse gastos generados por la solicitud y declaración de concurso, y por lo tanto pueden imputarse a la masa, 'sin perjuicio de que para su determinación, en el caso del procurador, no se aplique el arancel, por no tratarse propiamente de costas'.

No es de aplicación la doctrina de la STC 108/2013, de 6 de mayo , en tanto en cuanto la misma se refería a una impugnación de una tasación de costas en un recurso contencioso administrativo, señalando el máxime intérprete de la Constitución, que 'los arts. 242.4 y 245.2 de la Ley de enjuiciamiento civil no prevén la posible impugnación por 'excesivos' de los derechos de los profesionales sometidos a arancel. En efecto, el art. 245.2 LEC dispone que 'la impugnación podrá basarse en que se han incluido en la tasación, partidas, derechos o gastos indebidos'; por lo que, al no haberlo entendido así el Tribunal, introduciendo un criterio de proporcionalidad, habría vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , toda vez 'se ha producido una interpretación contra legem, debiéndose tener en cuenta que un órgano judicial no puede lógicamente inaplicar una norma reglamentaria sin expresar razonamientos sobre su ilegalidad y sin que nadie lo haya impugnado'.

Ahora bien, también señala la mentada sentencia del Tribunal Constitucional 'que la simple discrepancia de las partes con una resolución judicial, aun fundada en otra interpretación posible de la legalidad aplicada, incluso por plausible que ésta resulte, no convierte el correspondiente razonamiento judicial en arbitrario o manifiestamente irrazonable ni, menos aún, obliga a este Tribunal a elegir entre las interpretaciones posibles cuál es la que debe prevalecer ( SSTC 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 140/2005, de 6 de junio; FJ 5 y 221/2005, de 12 de septiembre , FJ 5).' ( STC 13/2012, de 30 de enero , FJ 3)'.

Y lo expuesto hasta ahora no es baladí, pues la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal lo que realmente hace es distinguir entre condena en costas y gastos judiciales necesarios, en los primeros la aplicación del arancel no se cuestiona, mientras que, en los segundos, si cabe la moderación conforme a criterios de proporcionalidad. Esta misma objeción fue planteada ante el propio Tribunal Supremo, en incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la STS 33/2013, de 11 de febrero , dictándose auto de 6 de marzo de 2014, en que se denegó tal pretensión, razonándose que: 'Nuestro caso es distinto, y por lo tanto no se contradice la anterior doctrina, pues la Sentencia cuya nulidad se postula ha considerado que no existió tal condena en costas, razón por la cual no procedía la aplicación del arancel'.

Es cierto que la disposición final 5ª de la Ley Concursal , dispone la aplicación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el art. 242.4 de la precitada disposición general norma que 'se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos'; pero tampoco olvidemos, en una elemental interpretación sistemática, que dicho artículo se encuentra dentro del Título VII del Libro 1, concerniente a la 'tasación de costas', que no es el caso que nos ocupa, relativo al reconocimiento de un crédito contra la masa por gastos judiciales.

Por todo ello, considera el Tribunal que la retribución percibida comprende la íntegra tramitación del concurso en los términos antes señalados y que es bastante para la retribución dl actor, sin perjuicio de las consideraciones siguientes.



CUARTO: Reclamación de gastos y suplidos.- Nos hallamos sin duda ante un procedimiento excepcional, en el que el procurador reclamante llevó a efecto una compleja e intensa labor profesional, con absorbente dedicación al procedimiento. Las partes pactaron que los gastos de dicho profesional quedaran aparte, y así se hizo durante toda la sustanciación del proceso en el que de la cantidad devengada por tal concepto se abonaron 557.227,65 euros, restando por abonar la cantidad de 17.306,15 euros, suma que el tribunal considera debida, en atención a las circunstancias extraordinarias concurrentes y multiplicidad de gastos devengados por tales conceptos, tratándose de un crédito contra la masa del art. 84.2.2º de la LC .



QUINTO: Procedimientos judiciales en interés de la masa durante la sustanciación del convenio.- Esta reclamación merece una consideración especial. No se trata en este caso de derechos devengados durante la sustanciación ordinaria del concurso, sino tras el convenio alcanzado. Se trata de procedimientos que tanto los pudo llevar el actor como cualquier otro procurador, que discurren al margen del concurso y que no se encuentran sometidos a la vis atractiva del art. 8 y 50 de la LC .

En efecto, conforme al art. 133.2 LC , la aprobación del convenio conlleva el cese de todos los efectos de la declaración de concurso y su sustitución por lo que, en su caso, se establezca en el propio convenio, y el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento.

Consecuencia de ello es que quedan sin efecto la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y, en general, las limitaciones a su actividad profesional o empresarial, y pasan a regir las previstas en el convenio ( art. 137.1 LC ).

En consecuencia, como señala la STS 720/2012, de 4 de diciembre , el crédito generado durante el periodo de cumplimiento del convenio no nace en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial'.

Siendo ello así, entendemos que los gastos nacidos durante tal periodo de tiempo no estaban comprendidos en el pacto retributivo, operando fuera del mismo; pero sometidos eso sí al límite del Real Decreto 5/2010, de 31 de marzo.

El Convenio fue aprobado mediante sentencia de 11 de marzo de 2011, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña . No podemos, por lo tanto, considerar incluidos en este apartado actuaciones previas a la aprobación del convenio, como las siguientes: autos 408/2008 0001, que se trata de de un incidente concursal, o los derechos devengados en los autos 1187/2007 de Primera Instancia 5, 1878/2009 de Primera Instancia 12, 269/2010 de Social 5, 704/2009, de Primera Instancia 1, el 145/2011 de Social 5, por un total de 3178,82 euros.

Por otra parte, con respecto a los autos 152/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, contra Juan Francisco y Cesar se trataba de una reclamación por importe de 1.576.219.621 euros, siendo MARTINSA FADESA la demandante, el importe de los derechos reclamados es de 782.137,74 euros, que se deben reducir a 300.000 euros por aplicación del Real Decreto Ley 5/2010, de 31 de marzo, al que antes hicimos concreta referencia, comprendiendo los recursos, ya que el Real Decreto habla de asunto, actuación o proceso, dentro del cual se encuentran las fases de impugnación.

Por todo lo cual rebajamos tal partida a la cantidad total de 458.940,95 euros con la consideración de crédito ordinario.



SEXTO Sobre la naturaleza de los créditos devengados durante la sustanciación del convenio.- En efecto, sobre la naturaleza jurídica de tal clase de créditos ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos, tratándose además del mismo concurso, si bien en un supuesto de reclamación de honorarios de abogados, entre otras en nuestra sentencia 142/2016, de 20 de abril , en los términos siguientes: 'La reclamación se fundamenta en la calificación jurídica de créditos contra la masa de las facturas devengadas durante el procedimiento concursal, en la fase de cumplimiento del convenio, por importe de 354.263,52 euros, fundando la impugnación formulada con base en el art. 82.2.2º de la LC .

En el suplico de la demanda se postula el dictado de un pronunciamiento judicial que modifique la mentada lista de acreedores, excluyendo los créditos de la actora objeto de esta reclamación como ordinarios, proclamando su consideración jurídica como créditos contra la masa.

Seguido el presente incidente concursal en todas sus fases, con oposición de la administración concursal, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en la que desestimó la demanda; pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación cuya decisión nos corresponde.



SEGUNDO: A los efectos decisorios del presente debate judicializado hemos de partir de las siguientes consideraciones previas, que actuarán como premisas condicionantes del fallo.

En primer lugar, que no se discute la cuantía del crédito, cuyo reconocimiento se pretende con la demanda de 354.263,52 euros, sino su calificación como crédito contra la masa susceptible de incardinación jurídica en el art. 84.2.2º LC .

En segundo lugar, lo que tampoco es cuestión debatida por las partes litigantes, que para ello es preciso tener en cuenta la redacción de tal precepto, anterior a su reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre, que modifica la Ley 22/2003, de 9 de julio en aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de aquélla ley., Concursal , En consecuencia con lo expuesto, la proposición normativa del precitado art. 84.2.2º de la LC a contemplar para la decisión del presente debate judicializado, es la que otorga consideración de créditos contra la masa, a satisfacer conforme a lo dispuesto en el artículo 154, a: 'Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley , y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas'.

Es también hecho, sobre el que existe plena conformidad entre las partes y como tal no discutido, que los honorarios reclamados en las facturas giradas se han devengado durante la fase de cumplimiento del Convenio, con antelación por lo tanto a la apertura de la fase de liquidación.

Por último, con la finalidad de fijar los criterios sobre los que hemos de asentar la formación de nuestra decisión jurisdiccional, hemos de partir igualmente de la naturaleza y trato diferenciado que la ley concede a los créditos contra la masa, de manera tal que no cabe hacer una interpretación extensiva de los supuestos de hecho en los que se funda su calificación jurídica, máxime cuando las preferencias y privilegios que otorgan han de ser objeto de hermenéutica restrictiva, en congruencia con el principio de igualdad de trato de los acreedores.

Lo afirmado encuentra su apoyo en la jurisprudencia del nuestro más Alto Tribunal, de la que es reciente expresión la STS 393/2014, de 18 de julio , cuando proclama que: 'Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos ( art. 154 LC ). Desde esta perspectiva es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de la reseñada 'preferencia de cobro', merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso.

De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: '(s)e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas' ( Sentencia 33/2013, de 11 de febrero , con cita de la anterior Sentencia 720/2012, de 4 de diciembre )'.



TERCERO: Carece de consecuencias jurídicas la afirmación de la demanda de que la entidad actora ha venido prestando sus servicios profesionales a la mercantil concursada durante todas las fases del concurso, puesto que la concreta controversia judicializada que nos ocupa dimana exclusivamente de la calificación jurídica del crédito devengado durante la fase de cumplimiento del convenio, como igualmente carece de trascendencia las condiciones de facturación, que se califican de ventajosas en el escrito rector de este proceso, en tanto en cuanto no se cuestiona tampoco la cuantía del crédito, siendo obvio también que la defensa jurídica es actividad que redunda con carácter general en beneficio del patrocinado.

La delimitación que efectúa la Ley Concursal para la determinación de los créditos devengados por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes como créditos contra la masa, tiene un límite normativo temporal o dies a quem, expresamente contemplado en el art. 84.2.2º LC , cuando delimita su contorno 'hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso'.

Precisamente sobre tal expresión gira la solución del presente litigio. La parte actora, en una interpretación extensiva del precepto, señala que la eficacia del convenio debe entenderse como el momento en que se declara el cumplimiento del mismo, pues solo entonces el convenio es eficaz; mediante tal afirmación se viene a conferir al término eficacia la consideración de capacidad de lograr el efecto que se desea o espera.

Sin embargo, no nos hemos de sustraer al hecho de que el convenio, una vez aprobado, no demora su eficacia hasta el cumplimiento del mismo, término no utilizado por el legislador, sino que ya desencadena trascendentes efectos en el tráfico jurídico.

Por el contrario, una interpretación sistemática de la LC, relacionando el mentado precepto con el art.

133.1 , en su redacción vigente a la fecha de aprobación del convenio por auto de 11 de marzo de 2011, nos conduce una conclusión distinta a la defendida en el recurso, al disponer que: 'El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo que, recurrida ésta, quede afectado por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el juez conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 197', que no es el caso.

Pues bien, el término 'eficacia' discutido, debe ser interpretado conforme a la consideración del mismo, que, en sede concursal, efectúa el art. 133.1 LC , como hace la sentencia apelada que, en consecuencia, no la podemos considerar errónea.

Se señala, por la parte actora, que el art. 82.2.2º extiende la consideración de créditos contra la masa a los devengados 'durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes', y, por lo tanto, durante el cumplimiento del convenio, sin embargo al realizar tal interpretación se está prescindiendo de la expresión normativa 'hasta la eficacia del convenio', y con su aprobación éste desencadena su eficacia, desplegando en su integridad las consecuencias jurídicas que la ley señala: cesación de los efectos de la declaración de concurso, cese de los administradores, vinculación del contenido del convenio con respecto al deudor y acreedores, puesto que conforme al art. 136 los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio; todo ello sin perjuicio de los informes periódicos y final que debe presentar el deudor ( arts. 138 y 139 LC ), que no son propiamente efectos del convenio sino mecanismos de control.

No desvirtúa lo afirmado la SAP de Madrid, sección 28, de 18 de marzo de 2011 , en tanto en cuanto en la misma se señala que para evaluar económicamente el precio de la labor de la defensa en fase de convenio - cosa distinta son los créditos postconvenio- se tiene precisamente en cuenta que 'se trató de una fase procesal abortada en un estadio muy temprano, al inadmitirse de plano la propuesta de convenio', por consiguiente no aborda tal decisión judicial la problemática que constituye el objeto de este proceso.

Se razona igualmente que no emplea el art. 82.2.2º el término hasta la aprobación del convenio, si bien la eficacia del mismo se desencadena con su aprobación, ahora bien, tampoco establece, siguiendo la misma tesis del recurso, que lo sea hasta el cumplimiento del convenio o hasta la declaración de su incumplimiento.

Como dijimos en nuestra sentencia de esta sección 4ª de la AP de A Coruña, 141/2016, de 20 de abril : 'lo cierto es que en el diseño inicial de la Ley concursal, el que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la ley 38/2011, los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación judicial del convenio no eran créditos contra la masa; la aprobación judicial del convenio operaba en general como límite ad quem del nacimiento de los créditos contra la masa, y la innovación que sobre este extremo supuso la citada reforma de la Ley 38/2011 no se aplica a los concursos en los que, como el de MARTINSA-FADESA S.A., ya se había emitido el informe de la fase común antes de su entrada en vigor'.

No se fundamenta la demanda en la invocación del art. 84.2.5 LC , por cierto interpretado de forma restrictiva por la STS 720/2012, de 4 de diciembre , en su anterior redacción a la reforma dada por Ley 38/2011, ni tampoco en el art. 84.2.3 º.

En cualquier caso, igualmente nos hemos pronunciando con respecto a la interpretación del art. 82.2.5 en los términos siguientes, en perfecta congruencia con lo razonado en esta sentencia. Así en la precitada SAP, sección 4ª, 141/2016, de 20 de abril , señalábamos: '1. Por la razón apuntada en el último apartado del fundamento jurídico anterior, tampoco es posible asignar a los créditos de la apelante la consideración de créditos contra la masa del nº. 5 del artículo 84. 2 de la Ley concursal . La versión de la norma aplicable al caso es la anterior a la entrada en vigor de la Ley 38/2011 como así resulta de su disposición transitoria cuarta, apartado 2 , y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (ROJ 2483/2014 ) con arreglo a la cual la referencia al informe de la administración concursal ha de entenderse hecha al emitido en la fase común con el contenido del artículo 74 de la LC , no a la actualización de los textos definitivos de la lista de acreedores y el inventario prevista en el artículo 180 de la LC para el caso de reapertura (y ya hemos advertido que aquí ni siquiera nos encontramos ante la hipótesis de reapertura de un concurso ya concluido contemplada en el artículo 179 de la Ley concursal , sino en la de apertura de la fase de liquidación por reinsolvencia conforme a lo prevenido en el artículo 142. 2, en cuyo marco y dado el tiempo transcurrido desde la aprobación del convenio se ha requerido judicialmente de la administración concursal la actualización de la lista de acreedores y del inventario).

2. En la redacción original del precepto, la que estuvo en vigor hasta la reforma de la Ley 38/2011, los créditos generados por el ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la declaración el concurso tienen la consideración de créditos contra la masa hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso.

Precisamente para incentivar el convenio se hizo necesario preservar las garantías de cobro de los acreedores post convenio, los que comprometían su riesgo a la continuidad de la actividad empresarial de la concursada, y para ello, entre otras medidas, se extendió por disposición de la Ley la consideración de los créditos contra la masa a todos los nacidos hasta la conclusión misma del concurso. El Preámbulo de la Ley (apartado V) destaca como uno de los vectores de la reforma el que pretende favorecer la solución conservativa del concurso y a ese propósito responde 'la consideración expresa de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector de ese «dinero nuevo» que contribuye a la continuidad de su actividad'.

3. La STS de 4 de diciembre de 2012 (ROJ 8306/2012 ) razona, a propósito de créditos de la TGSS surgidos como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial de la deudora tras la declaración del concurso, que quedan excluidos de la consideración de créditos contra la masa cuando son posteriores a la aprobación del convenio, que es uno de los términos ad quem dispuestos en el apartado 5º del artículo 84 2 de la ley concursal . El TS mantiene la interpretación literal del precepto, y concluye que los créditos generados durante el periodo de cumplimiento del convenio no nacen en un contexto puramente concursal, sino estrictamente negocial. Por esa razón, añade la mencionada sentencia, el artículo 84 2 5º, en su originaria redacción, los excluía de la consideración de créditos contra la masa, lo que determinaba su tratamiento como créditos concursales en caso de resolución del convenio y apertura de la liquidación'.

SÉPTIMO: Sobre las costas y depósito.- La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante conlleva no se haga especial condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 de la LEC ), procediendo igualmente la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Quinta, apartado 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Fallo

Que revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en sentido de condenar a la demandada a satisfacer al actor la suma de 17.306,15 euros en concepto de gastos y suplidos como crédito contra la masa, así como la suma de 458.940,95 euros, con la consideración de crédito ordinario, sin imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.