Sentencia CIVIL Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 251/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000251/2016
NIG: 3501642120130021845
Resolución:Sentencia 000337/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000808/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Benedicto
Testigo R. LEGAL ENTIDAD ESPINOSA MORALES SL
Testigo R. LEGAL LOPESU CONSTRUCCIONES
Testigo Celestino
Testigo Daniel
Testigo Eulalia
Testigo Enrique
Apelado Florentino Alfonso Ramirez Puig Alberto Alejandro Garcia Rodriguez
Apelado Herminio Alfonso Ramirez Puig Alberto Alejandro Garcia Rodriguez
Apelante Jorge Maria Raquel Garcia Hernandez Maria Teresa Guillen Castellano
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de octubre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 251/2016, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
808/2013 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante DON Jorge , representado por la procuradora doña María Teresa Guillén Castellano y defendido por
la letrada doña María Raquel García Hernández, y apelados DON Florentino y DON Herminio , representados
por el procurador don Alberto A. García Rodríguez y asistidos por el letrado don Alfonso Ramírez Puig, se
acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice "Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la demandante D. Jorge contra los demandados D. Florentino y D. Herminio , imponiendo a aquélla las costas procesales".



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Desestimó la sentencia dictada en primer grado la doble pretensión del aquí apelante, demandante en la instancia, de declaración de rectificación de la escritura de división horizontal y obra nueva y de nulidad de la de reconocimiento de deuda que le vinculaban a los demandados, al considerar su juez emisor la corrección de la actuación en nombre del demandante de su representante al efecto don Benedicto .

En cuanto a la primera, la desestimación se apoya en el simple hecho de no contenerse en la referida escritura los términos de dicho documento que se pretenden rectificar. Y en lo que atañe a la segunda, no la reputa nula ni por concurrir abuso de derecho, ni por carecer de algún elemento esencial que haría inválido el negocio jurídico, ni por haberse falseado su causa a través de un proceso de simulación.

II. La primera alegación del recurso de apelación parece apuntar a un error en la valoración de la prueba por el juez que dictó la resolución recurrida al no haber tenido en consideración que el apelante remitió sendos burofax a los apelados y a su representante revocando a éste el poder y exigiéndole la rendición de cuentas.

La segunda alegación reprocha también una errónea valoración de la prueba, no por omisión de su valoración esta vez, sino por su indebida toma en consideración. Atañe en primer término a las facturas 5, 42 y 46 aportadas de contrario. La número 42 porque documenta trabajos realizados por una mercantil inexistente ya que quien los hizo y ratificó fue el apelado Sr. Herminio , claramente interesado en el resultado de la litis.

Es más, el importe correspondiente a la zanja, de 19.671 euros, no casa con el valor de la obra que declararon los apelados al Ayuntamiento a hora de solicitar la licencia de obra, cifrado en 2.135 euros. Por otro lado, añade, dicha factura no aparece contabilizada por la empresa que la emite y no contiene el IGIC.

Igualmente excesiva le parece la cantidad aparentemente reconocida en exceso puesto que si el arquitecto de la obra declaró que cuando él empezó a trabajar en la misma faltaba por completar un 10% (de un presupuesto de 215.000 euros sería 21.500 euros) no se explica cómo se añadieron los 87.000 euros de más que constan en el reconocimiento de deuda.

Y es que, sostiene, las facturas las han emitido los propios apelados, sin respaldo testifical, tributario o contable de la realidad de los trabajos que documentan, con lo que, según esta parte, no responden a la realidad.

El documento 3, por su parte, es una fianza que el Ayuntamiento debió de devolverles, sin que puedan por tanto computarla como gasto.

Tampoco se muestra conforme con la validez otorgada a la factura 46, que remunera los servicios del representante, puesto que comprende un periodo superior, anterior y posterior, al de su nombramiento y cese como representante. En suma, factura gestiones que él no ha llevado a cabo. Y su pago no está acreditado.

Además, sostiene que el reconocimiento de deuda comprendía lo gastado y lo que se presumía que se gastaría, sin que ello suponga que realmente se gastó lo reconocido.

En la alegación tercera denuncia error en la valoración de la prueba al no aplicar lo previsto en el artículo 304 de la LEC en relación con el interrogatorio de don Florentino .

La cuarta vuelve a exponer una errónea valoración de la prueba unida en este caso a una vulneración de los artículos 1254 , 1255 y 1256 del Código Civil . Fundada básicamente en que los demandados omitieron la obligación de requerir al apelante para firmar cualesquier escritura y aumentar la deuda.

Finalmente, la quinta alegación, de subsidiario acogimiento, se apoya en que en caso de no atenderse a sus pretensiones no se le impongan las costas por concurrir dudas de hecho y de derecho.

III. Advierten los apelados que el representante Sr. Benedicto era el letrado del apelante y que aun cuando fueron revocados sus poderes el 6 de agosto de 2010, no fue notificado al respecto el representante hasta la tarde del día 9. Hasta entonces dicho mandatario actuó por cuenta de su representado, al que iba informando de los pormenores del mandato.

Extemporánea les parece la pretensión de privar de virtualidad probatoria a documentos no impugnados en primera instancia (facturas), ratificados en su autenticidad y contenido por sus emisores y confirmados en la vista incluso por el arquitecto don Jose Daniel .

En lo que atañe a la afirmación de que restaba solo un 10% para la finalización de la obra cuando su ejecución fue asumida por los apelados, lo que admitiría un incremento en los gastos de tan sólo un 10% de lo inicialmente previsto, manifiestan éstos que en dicha previsión no se tuvieron en cuenta ni que había partidas no presupuestadas que se llevaron a cabo, tal y como la canalización de la red eléctrica, ni que surgieron gastos posteriores no comprendidos en el contrato inicial: honorarios de notario, registrador y del propio representante, impuestos, etc.

Por otro lado, y en lo que atañe a la fianza depositada en el Ayuntamiento, dicen que oculta el apelante que tras la ejecución de la obra que garantizaba fue rescatada por aquél.

En lo que atañe a la aplicación de lo previsto en en artículo 304 de la LEC , entienden que la eficacia de la presunción que contiene depende de su confrontación con el resto de pruebas practicadas en el expediente.



SEGUNDO. I. La mezcolanza y falta de sistemática de las alegaciones del apelante parecen ignorar, como bien señaló el juez de primera instancia, que aquél delegó en el Sr. Benedicto la realización de toda actuación relacionada con el levantamiento, financiación y posterior venta del edificio sito en la CALLE000 , número NUM000 , del BARRIO000 . En el poder general de 28 de abril de 2009 podemos constatar que, entre otras facultades, el actor apoderaba al Sr. Benedicto para 'reconocer, aceptar, pagar y cobrar cualesquiera deudas y créditos, por capital e intereses...firmando recibos, saldos, conformidades y resguardos'. Y el Sr.

Benedicto en la vista oral manifestó que siempre obró con consentimiento de su poderdante, que en todo momento conoció el contenido de los documentos que firmaba en su nombre ('se le dio copia de todas las facturas aportadas en todas las reuniones', 'tenía copia de todo y tenía conocimiento de todo'), sin que, hasta que fue revocado el poder, le hiciera reproche, crítica u objeción alguna.

Actuando el apelante en el mercado representado por el Sr. Benedicto , al menos en lo que concierne al edificio de la CALLE000 , en modo alguno puede entenderse como en el hecho sexto de la demanda, lo que se repite en el recurso de apelación, indica que 'los demandados proceden a firmar...escritura de reconocimiento de deuda efectuado por los demandados de forma unilateral'. Parece ignorar el apelante que los demandados no fueron reconocedores de ninguna deuda, en todo caso lo serían de un crédito a su favor, ni mucho menos que lo hicieran 'de forma unilateral', ya que la única parte que reconoció la deuda fue el propio apelante a través de su representante, y dicho reconocimiento por el deudor, unilateral en el sentido de que de él procedía y él solo se obligaba a su pago, fue reconocido por la parte acreedora, los dos apelados.

De más está decir que cuando el apelante empezó a manifestar su discordancia con lo llevado a cabo por los apelados y por su representante (los mencionados en el recurso burofax de agosto de 2010) fue con posterioridad a la celebración de los negocios jurídicos cuya nulidad pretende (ambos celebrados en 2009).

Es más, de lo actuado lo que se desprende es que el mandante conocía toda la actividad relacionada con la obra. No sólo porque así lo reconoce el mandatario sino porque el testigo propuesto por el propio demandante, don Enrique , reconoció que aquél trabajó como albañil en la obra.

II. Insiste el apelante en que la escritura de ampliación de préstamo y de reconocimiento de deuda se hizo 'sin justificar y sin comunicar a mi representado...sin el consentimiento de mi representado, condiciones nuevas que no se comunicaron a mi representado' (hecho sexto de la demanda al que se remite la apelación), ignorando de tal modo que, de haber sido así, a quien tenía que pedir explicaciones era a su representante, que era quien venía obligado a justificar y comunicar todo acto realizado en relación con el levantamiento del inmueble a su poderdante. Sin embargo, no hay constancia de que todavía, ni civil ni penalmente, haya pedido responsabilidad contra éste. Como igualmente indica la resolución recurrida, el mandante bien puede exigir responsabilidades a su mandatario si entiende que este ha extralimitado el ámbito del mandato o ha actuado en su perjuicio, pero lo que no puede es atacar un contrato celebrado con terceros por quien en derecho se mostraba como representante del otro contratante, el aquí apelante.

Por otro lado, ninguna prueba ha propuesto la parte apelante que evidencie que los apelados tenían conocimiento de que su voluntad era contraria o disacorde, al menos en lo que atañe a los dos instrumentos negociales que ataca en este expediente, a la de su representante. Ni siquiera se puede concluir que éste tenía conocimiento de que fuera así. Por tanto, lógico es pensar, como ha hecho el juez a quo, que el mandatario actuaba por boca de su mandante, sin que, por tanto pueda evidenciarse una falta de consentimiento, un consentimiento viciado o una simulación contractual.

Coincide la Sala igualmente con el juez de la instancia acerca del valor que ha de darse a la ficción jurídica prevista en el artículo 304 de la LEC . Recordemos que, además de la sentencia de 25 de julio de 2015 a que hace referencia la resolución recurrida, esta Sala viene manteniendo el criterio de que no sólo es válida la aplicación de lo normado en tal precepto cuando se haya apercibido de las consecuencias negativas de su incomparecencia al interrogado renuente a acudir al acto del juicio, que en este caso no se hizo (véase audiencia previa), sino que su valor absoluto ha de proceder cuando no sea contradicho o puesto en duda por otro material probatorio aportado al proceso. Ejemplo de esta tesis lo hallamos en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 -Rollo 476/2012 - donde decimos "A juicio de la Sala yerra la juzgadora de primera instancia al articular la ficción jurídica del 304 de la LEC ya que se echa en falta el que la parte a la que se tiene por conforme con hechos que le son perjudiciales, en este caso la baja del servicio comunicada telefónicamente el 7 de febrero de 2008, no haya sido apercibida de esta consecuencia al tiempo de la admisión de la prueba de su interrogatorio [...] De modo que, siendo coherentes con el criterio de esta Sala elaborado al respecto, recogido en sentencias como la dictada el 30 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/348246-, creemos que no pueden tenerse como reconocidos ninguno de los hechos en que la entidad demandante sea parte y le sean perjudiciales desde el momento en que no fue citada al juicio oral con el apercibimiento de que una incomparecencia injustificada podría acarrearle dicha conformidad ficticia. Además, la jurisprudencia viene entendiendo que el recurso a dicho precepto, amén de ser facultativo para el juzgador, no conforma una presunción legal y habrá de ser usado, siempre que concurran los requisitos para su aplicación, entre ellos la advertencia o apercibimiento antes señalado, cuando no pueda probarse de otro modo el hecho que mediante dicha ficción jurídica pretende acreditarse. Así lo recuerda la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, el 4 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/229422- al señalar que 'no puede añadirse, como se hace en el recurso, que a tales datos haya de sumarse la previsión que el art. 304 de la L.E.C . establece porque ello no deja de ser una posibilidad que tiene el Juez a quo pero en modo alguno se trata de una presunción legal. Por otro lado en una lógica interpretación tal remedio tiene sentido cuando se trata de completar el material probatorio pero no puede servir como medio de obviar la prueba; es decir, si de las pruebas que se practican se ofrecen dudas el acudir a tener a la parte como conforme con los hechos negativos es razonable pero hacerlo sin aquella base sería tanto como convertir esa ausencia en un automático reconocimiento de los hechos, lo que no puede deducirse de ninguna disposición del ordenamiento procesal". Y en el presente caso claro es, como se dirá a continuación, que la probanza de la comunicación de la baja podría probarse de otro modo". Como venimos diciendo a lo largo de este fundamento, la parte apelada y el propio representante del apelante, no demandado, no lo olvidemos, han venido manteniendo la tesis contraria a la pretendida probar por el apelante de que los tres referidos actuaban sin consultar ni comunicar al representado el contenido de los pactos suscritos y de los hechos que les afectaban.

III. Lo expuesto excusa entrar en el análisis de la pertinencia o adecuación de algunas de las facturas que conforman el reconocimiento de deuda, sin perjuicio de que el mandante pueda dirigirse contra el mandatario exigiéndole responsabilidad por haber hecho, ya sea dolosa ya sea negligentemente, un reconocimiento de deuda respecto de cantidades no debidas total o parcialmente.

Tampoco se analizará una pretendida nulidad de la segunda de las hipotecas puesto que si bien es cierto que en principio el Registrador de la Propiedad suspendió su inscripción, con posterioridad debió accederse a ella puesto que en virtud de la nota simple que expide el 10 de febrero de 2010 (folio 198) se ha despachado ejecución en el proceso que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de esta capital.



TERCERO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

En cuanto a las costas de primer grado, entendemos procedente su imposición al demandante en dicha instancia puesto que no concurre en la resolución del conflicto ninguna duda de hecho o de derecho que constituya un plus en el aspecto de la controversia que se encauza en todo proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria el 19 de noviembre de 2015 en el procedimiento ordinario 808/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas generadas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.