Sentencia CIVIL Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 20/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000020/2017
NIG: 3803842120100014648
Resolución:Sentencia 000337/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores consensuado Nº proc. origen: 0000878/2010-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Tarsila Miguel Visconti Suarez Ana Yasmina Calderón Gonzalez
Apelante Cristobal Cristina Trujillo Sevilla Sofia De Las Nieves Hernández Morera
SENTENCIA
Rollo nº 20/2017
Autos nº 878/2010-01
Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 878/2010-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Cristobal
, representado por la Procuradora Dª Sofía Hernández Morera , y asistido por la Letrada Dª Cristina Trujillo
Sevilla , contra Dª Tarsila , representada por la Procuradora Dª Ana Yasmina Calderón González, y asistida
por el Letrado D. Miguel Visconti Suárez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 10 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Don Cristobal , contra Dña. Tarsila , representada por la procuradora Dña. Ana Yasmina Calderón González, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

No obstante, para la mejor protección del interés de la hija común menor de edad, procede modificar el régimen de comunicación y estancias de la menor Encarnacion con su padre establecido en la sentencia dictada en los autos nº 878/2010.

Y, en defecto de otro acuerdo de las partes, se fija el siguiente régimen de visitas: * Don Cristobal recogerá a su hija los martes y los jueves a la salida del colegio, llevándola a las 20:00 horas al domicilio materno.

En caso de martes no lectivos la niña los pasará con la madre. En caso de jueves no lectivos el padre recogerá a la menor a las 12:00 horas en el domicilio materno, retornándola a las 20:00 horas.

*El Sr. Cristobal tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes dejándola en el colegio.

En caso de viernes no lectivos de fin de semana correspondiente al padre, Don Cristobal recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno. Si fuera no lectivo el lunes, de fin de semana correspondiente al padre, Don Cristobal llevará a la menor a las 16:00 horas al domicilio materno.

* En verano (meses de julio y agosto) la menor estará con su padre los años impares el mes de julio (desde las 16:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 31) / y los años pares Encarnacion estará con el padre el mes de agosto (desde las 16:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 31).

El primer fin de semana de septiembre (de viernes a lunes) lo pasará la hija con el progenitor con el que no haya estado el mes de agosto.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde la finalización de las clases en diciembre hasta el 6 de enero) la menor estará con el padre los años impares desde las 16:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 16:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:00 horas.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Don Cristobal recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 13:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Navidad (el primero - de viernes a lunes - posterior al día seis de enero) lo pasará la hija con el progenitor que no hubiese estado el segundo período de las vacaciones.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas) corresponderá a Don Cristobal estar con su hija los años impares desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 16:00 horas del Miércoles Santo / y los años pares la niña estará con el padre desde las 16:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Semana Santa lo pasará la menor con el progenitor que no hubiese estado la segunda mitad de dichas vacaciones.

El padre y la madre podrán comunicar por teléfono con la hija dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía (en defecto de acuerdo de los progenitores el padre podrá contactar por teléfono con Encarnacion los lunes y los miércoles, y los viernes, sábados y domingos que la niña no esté con él, así como todos los días en los períodos de vacaciones escolares que la menor pase con la madre, entre las 18:30 y las 20:00 horas. Dña. Tarsila podrá comunicar por teléfono con Encarnacion los viernes, sábados y domingos que la niña pase con el padre, y todos los días en los períodos de vacaciones escolares que la menor pase con el padre en el mismo horario: entre las 18:30 y las 20:00 horas. A tal fin cada progenitor informará al otro, por cualquier medio del que quede constancia, de un número de teléfono para llamar a la hija).

No ha lugar a ningún otro pronunciamiento en esta sentencia.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Cristobal se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de adopción de medidas paterno filiales de fecha 26 de octubre de 2010 , que aprobaba la propuesta de convenio regulador suscrito entre las partes, con la pretensión que se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, Encarnacion , nacida el día NUM000 de 2006 La sentencia de instancia desestima parcialmente la demanda, si bien acuerda para la mejor protección del interés de la hija común menor de edad, modificar el régimen de comunicación y estancia de la menor con su padre, tal y como se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Recurre en apelación la representación procesal de D. Cristobal , insistiendo en su pretensión inicial de acordar la guarda y custodia compartida, alegando una errónea valoración por el juzgado de la actual línea jurisprudencial en materia de custodia compartida y en segundo lugar, error en la valoración de la prueba practicada.



SEGUNDO.-En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 29 de octubre de 2015 , en consonancia con la línea seguida por nuestra sentencia de 7 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria'.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos. Aparecen detallados en el fundamento segundo de la sentencia de instancia los elementos tenidos en cuenta por la juez en orden a denegar la modificación de la medida pretendida, para lo cual atiende fundamentalmente al resultado de los interrogatorios y documentales aportadas.

La juzgadora de instancia inicia su razonamiento indicando la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en orden a la Guarda y Custodia compartida, la cual se admite y comparte plenamente por la Sala y desgrana a continuación las circunstancias que, a su juicio, impiden el establecimiento de dicho régimen.

El sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Ahora bien, que sea un régimen normal no significa que sea el único posible. La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 29-4-2013 , que se recoge en la sentencia impugnada ha establecido como doctrina jurisprudencial que, la interpretación de los artículos 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En tal sentido, la valoración que se contiene en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, debe considerarse correcta y conforme con las circunstancias que concurren en el caso de autos, las alegaciones de las partes y el resultado de la actividad probatoria. Con arreglo a tales elementos la juez de instancia concluye -criterio que comparte esta Sala--, que lo más beneficioso para la menor de once años es que permanezca bajo la guarda y custodia de la madre.

En el caso que ahora examinamos no decimos que el recurrente no cuente con capacidad suficiente para atender a su hija lo que sí exponemos es que la Sala no cuenta con elementos objetivos como para alterar el criterio decisorio del juez de instancia, por cuanto el régimen de visitas que ha sido incluso ampliado por la juez de instancia concilia perfectamente con la protección del interés de la menor. Además es un hecho indiscutible que la menor desde que se produjo la ruptura de hecho de la pareja ha convivido con su madre, se desconoce la práctica anterior de D. Cristobal en sus relaciones con la menor, sus aptitudes personales y si el cumplimiento por parte del padre de sus deberes en relación con sus hija eran acordes a sus obligaciones, ya que como expone en su demanda ha mantenido más bien una escasa relación con su hija, de ahí, que subsidiariamente a su petición principal haya interesado una ampliación de las visitas, a lo que la juez de instancia ha accedido, por eso la Sala considera que la mejor solución es que la menor continúe bajo la custodia de su madre ya que el cambio pedido por el recurrente podría resultar menos beneficioso para su hija que la situación actual y como quiera que se ha establecido un régimen de visitas amplio, como hemos apuntado, que le va permitir relacionarse con su hija de forma normalizada, los intereses de ésta aconsejan confirmar la decisión adoptada por la Juez de Primera Instancia precisamente porque, por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es el más beneficioso y conveniente para la menor y, por otro, porque padre e hija podrán estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos. Ello nos mueve a confirmar la resolución recurrida a efectos de intentar proteger los intereses de la menor y evitar que, una alteración y modificación de sus hábitos de vida y entorno familiar, les pueda suponer un trastorno y quebranto a su estabilidad.



TERCERO.- Se ha impugnado el régimen de visitas fijado por la juez de instancia, interesando se amplíe aún más con las pernoctas entre semana de martes y jueves desde la la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo.

Hemos de tener en cuenta que para la concreción de los regímenes de visitas , se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso no se revela, en perspectivas de futuro, beneficio concreto que genere a la menor acceder a ampliar el régimen de visitas que se aproxima a una custodia compartida.

El régimen de visitas acordado en la resolución de instancia se estima modulado, cauteloso y prudente, así como acorde al bonum filii, ya que respeta escrupulosamente los intereses de la menor, a lo que debemos añadir que el Ministerio Fiscal, en la especial función que tiene encomendado en estos procedimientos en defensa del interés de la menor, ha presentado escrito interesando se confirme la resolución recurrida.



CUARTO.- Que pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, habida cuenta la especial naturaleza de los procedimientos de carácter matrimonial.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 10 de octubre de 2016 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en dicho Juzgado con el núm. 878/2010-01, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.