Sentencia CIVIL Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 337/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-16/001199
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0001199
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL
337/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 174/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fermina y Cirilo
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA y CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES TUBET CORDO y MARIA ANGELES TUBET CORDO
Recurrido/a / Errekurritua: Fermina , Micaela , Silvia y Belen
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA, MIREN MAITE ALBIZU ORBE, MIREN
MAITE ALBIZU ORBE y MIREN MAITE ALBIZU ORBE
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES TUBET CORDO, LUIS FERNANDO ITURRIAGA
SAGARMINAGA, LUIS FERNANDO ITURRIAGA SAGARMINAGA y LUIS FERNANDO ITURRIAGA
SAGARMINAGA
S E N T E N C I A Nº 337/2017
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTE
DOÑA MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADAS
DOÑA LEONOR CUENCA GARCIA
DOÑA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de diciembre de de dos mil diecisiete .
Vistos por la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Bizkaia en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión número 174/2016, seguidos en primera Instancia

ante la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika, y del que son partes, como demandantes, DOÑA
Fermina y DON Cirilo , representados por el Procurador Don Carlos Muniategui Landa y dirigidos por la
Letrada Dña. Maria Angeles Tubet Cordo y como demandadas DOÑA. Micaela , DOÑA Silvia y DOÑA
Belen , representadas por la Procuradora. Dña. Miren Maite Albizu Orbe, y dirigidas por el Letrado Don Luis
Fernando Iturriaga Sagarminaga

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 2 de mayo de 2017, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que estimando la demanda sobre tutela sumaria de la posesión formulada por la procuradora Sra.

Albizu en nombre y representación de doña Micaela , Belen y Silvia , condeno a los demandados don Cirilo y doña Fermina a restablecer a las demandantes citadas en la plena posesión del camino del que han sido desposeídas, de unos 2-5 metros de ancho, que arranca del camino público a Busturia y discurre largo del lindero Noreste de la finca de los demandados parcela catastral NUM000 polígono NUM001 de Busturia, próximo al linde con las parcelas catastrales rústicas NUM002 y NUM003 del mismo polígono. Asimismo condeno a las demandadas a retirar de dicho lugar el cierre con cadena y alambre y demás obstáculos existentes en la actualidad que impiden el paso de las demandantes por dicho lugar y a dejar libre y franco el referido paso a la finca de las demandantes.

Se imponen las costas causadas en el proceso a los demandados. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Cirilo y Dña. Fermina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

Habiendo fallecido el demandado apelante D. Cirilo , se dió traslado en legal forma a sus herederos, conforme al artículo 16 de la LEC , no habiendo comparecido ninguno de sus eventuales sucesores.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de 2 horas, 12 minutos y 9 segundos.



CUARTO. - Ha sido ponente en esta alzada la Ilma Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Cirilo y doña Fermina se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se dicte otra por la que se les absuelva de la demanda sobre tutela sumaria de la posesión, argumentando en defensa de tal pretensión, que debe apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva pues no es lo mismo autorizar y consentir al poseedor de la finca que proceda a su cierre que ejecutar u ordenar el cierre, exigiendo la jurisprudencia que la demanda se dirija frente a quien realiza la perturbación o el despojo, y ello con independencia de que ante la demanda de los actores en el Ayuntamiento se solicitasen las correspondientes legalizaciones de la obra; en segundo lugar, la sentencia resulta incongruente, al haber establecido una modificación fáctica de considerable trascendencia , una vez acreditada en autos la imposibilidad de que ningún camino discurriera por donde se señalaba en la demanda ; en tercer lugar, se aduce error en la valoración de la prueba, pues no alegándose en ningún momento la existencia de camino público , lo esencial es acreditar que al menos en el año anterior al cierre de la parcela , los actores venían poseyendo el paso por la parcela de los demandados, siendo así que no existe en autos ninguna fotografia correspondiente a los años 2013, 2014 y 2015 en que se aprecie la existencia de camino alguno de 2,50 metros de ancho, ni en el lindero con las parcelas NUM002 y NUM003 , ni enclavado en la parcela de los demandados, las testificales no son significativas y lo mismo la pericial , olvidando por el contrario el Juzgador que existe otro camino, que enlaza el núcleo de población (escuela, ovejas) con las parcelas internas que no tienen salida al camino con el que linda la parcela de los demandados y asi lo reconocen los testigos de la actora, no estando acreditado ni se reconoce en la sentencia que los actores vinieran haciendo uso del paso por la parcela de los demandados, al menos desde octubre de 2013, careciendo por ello los actores de acción pues al momento de producirse el cierre no utilizaban la finca de los demandados para pasar.



SEGUNDO.- A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, debe señalarse, en primer lugar, que reiterándose en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, basada en que no fueran ellos quienes ejecutaron materialmente el acto de despojo posesivo imputado en la demanda, esto es , el cierre mediante estacas y alambrada y colocación de una cadena , que impide el paso por la finca de los demandados, a través del camino existente, que dicha excepción debe ser energicamente rechazada, toda vez que si bien ha quedado acreditado, a tenor del testimonio de D. Borja , quien explota y lleva la finca de los demandados actualmente, donde siembra un poco y tiene unos perros de cazaa , que fue éste quien cerró la finca físicamente , lo hizo con autorización de los dueños y buena prueba de que ello fue aceptado y asumido por los dueños es el hecho de que fue el propio D. Esteban ( Hipolito ) quien el día 5 de julio de 2016 solicito la legalización ante el Ayuntamiento de Busturia de la obra de cerramiento de su parcela, que el explotador de la finca D. Borja había efectuado materialmente en el mes de noviembre de 2015, en su primera quincena, a raíz de la denuncia interpuesta por los actores ante dicho Ayuntamiento, estando claro, por lo demás, que los propietarios de la finca , por su condición de dueños de la misma, ostentaban la posesión mediata de su finca en cuanto dueños de la misma, de ahí que autorizasen las obras de cierre de dicha finca, asumiendo como propio el acto material del de despojo

TERCERO.- Y en cuanto al resto de alegaciones formuladas por la representación de los demandados, la alegación de incongruencia de la sentencia, en realidad constituye una alegación de fondo al entender la parte recurrente que se había acreditado en autos la imposibilidad de que ningún camino discurriera por donde se señalaba en la demanda, pues ademas de que dicha apreciación es incierta , pues precisamente, la sentencia entendió, en consonancia con los términos de la demanda, que la existencia del camino había sido cumplidamente demostrada, a través de las fotografías aportadas y de las testificales practicadas, como efectivamente ha sido demostrado en la litis, no es menos cierto también que nos encontramos ante un procedimiento de tutela sumaria de la posesión en el que lo revelante es demostrar que los actores se hallaban en la posesión o tenencia del camino o zona o de paso litigioso, y que el acto de perturbación o despojo posesorio se haya llevado a cabo por los demandados, por sí o por algún autorizado por ellos, como reconoció D. Borja , estando claro además, que dicho cerramiento de la finca se produjo en la primera quincena del mes de noviembre de 2015, a raiz de que hiciera cargo de la finca D. Borja , presentándose la demanda el día 20 de mayo de 2016 antes de que transcurriese un año del despojo , por lo que concurren todos los requisitos para el éxito en la acción ejecutada.

Y es que por más que la representación de la parte demandada pretenda otra cosa, la realidad es que las pruebas practicadas han resultado demoledoras para las aspiraciones de los demandados, pues a tenor de las fotografías aportadas y de las manifestaciones de los testigos intervinientes en el Juicio , y que aparecen suficientemente pormenorizadas en el Juicio , y esta Sala ha tenido ocasión de constatar tras la audiencia y visionado del soporte audiovisual del Juicio , se ha evidenciado claramente cual era la zona de paso que se había venido utilizando por la actora, y por otras personas, para acudir a su finca enclavada y a otras, así como el cierre ejecutado, impidiendo así el paso desde el camino público para llegar a la finca de los demandantes , resultando, indiferente, a los efectos de la acción ejercitada en la demanda, el hecho de que se haya evidenciado en este juicio la posible existencia de otro camino de acceso a la finca de los actores, porque aquí lo determinante es establecer si la posesión de que venían disfrutando los actores se ha visto perturbada o no, y ciertamente el resultado de las pruebas practicadas ha sido demoledor para las pretensiones de la parte demandada, pues el acto perturbador, el despojo posesivo, mediante el cierre del acceso utilizado habitualmente , desde tiempos lejanos, está sobradamente demostrado, siendo cuestiones ajenas a este procedimiento las relativas a la posible extinción de un eventual derecho de servidumbre de paso, como consecuencia de la existencia de un paso alternativo por otra zona.

Por todo lo expuesto, y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente aquella.



CUARTO . - En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Fermina y Don Cirilo contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika, en los autos de Juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión número 174/2016 del que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00337/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por llas Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.