Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 764/2015 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 764/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 115/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Paula , Petra
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
SENTENCIA Nº 337/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 13 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de septiembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 115/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia de fecha 08/05/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Paula , Petra .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda por el Procurador d. JUAN ALVARO FERRER PONS en representación de Dª Petra y Dª Paula contra CATALUNYA BANC, S.A. debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CINCUNETA Y DOS CENTIMOS (12.333,52 EUROS) como indemnización de los daños y perjuicios por la negligente comercialización de las obligaciones subordinadas y por la resolución contractual efectuada unilateralmente por la demandada, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la venta de las acciones (19 de junio de 2013) y hasta el completo pago y las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO .- Los coactores solicitan en la demanda rectora de la parte 'litis', indemnización de daños y perjuicios, como acción principal, con fundamento en el artículo 1101 del CC por negligencia de la entidad bancaria en la venta de deuda subordinada, en el año 2008, por el importe total de 55.000 euros.

La juzgadora de instancia estima la deuda y concede la suma solicitada de 12.335,52 euros resultado de detraer el importe de la venta del nominal en concepto de daños y perjuicios.

Apela la entidad bancaria. Reitera en esta alzada que ha cumplido con el deber de información suficiente y clara, que han de ser deducidos los rendimientos que ascienden a la suma de 10.634,36 euros por lo cual la indemnización sería de 1.699,19 euros, que no existe nexo causal ya que la situación de no poder hacer frente a los capitales fue la crisis económica, por último acude a la doctrina de los actos propios por haberse vendido los títulos al FGD.



SEGUNDO .- Salvo en la cuestión de los rendimientos, los cuales han de ser deducidos de la suma solicitada por así haberse consolidado la doctrina del TS, entre otras en sentencias de 22 de marzo de 2018, sentencia 165/2018 o la de 22 de marzo de 2018, sentencia 1010/18 , por las cuales se sostiene que, al amparo del artículo 1101 del CC , han de ser devueltos los rendimientos obtenidos a lo largo del contrato que supone una ventaja que ha de compensarse con la suma invertida, los restantes motivos de apelación han de ser rechazados de plazo.

Así pues, la sentencia ha de ser revocada en este punto y en cuanto a las costas causadas en 1ª Instancia que no xxxx impuestas a ninguna de las partes, habida cuenta que la entidad demandada se opuso a la petición de indemnización y solicitó que, en su caso, se detrayeran los rendimientos que cifró en la suma de 10.634,36 euros, cuya suma, oído el acto de la audiencia previa no fue objeto de oposición, fijándose la cuestión al hecho de la procedencia o no de la indemnización sin detraer los rendimientos (no se alega plus- petición).

En conclusión procede la condena de la suma de 1.699,16 euros, con más los intereses legales desde la interpelación judicial.



TERCERO .- Sentado lo anterior, tal y como se ha dicho, no pueden ser estimados los restantes motivos de apelación reiterativos de los motivos de oposición.

Ante todo ha de concluirse en que, oída la Sra. Agueda , testigo de la demandada, conocedora de los actores aunque sin dudar de su buena fe, no se ofreció a estos clientes de la entidad una información veraz, clara y suficiente para que conocieran los eventuales riesgos de este producto, ya pacificante reconocido como complejo, aunque no lo preveyeran en aquel momento, los empleados del banco.

Tampoco el test de conveniencia se ajusta a la realidad al pretender que persona de estudios básicos tiene conocimientos financieros avanzados por haber adquirido con anterioridad (2004) también deuda subordinada. Ello no es una explicación razonable. En conclusión nos encontramos ante consumidores de perfil conservador. Es por ello que negar el nexo causal entre la falta de información y el resultado negativo es de todo.

En cuanto a los restantes motivos de apelación se reproduce por todos la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2018, recurso 698/15 que con acogimiento a a la doctrina sentada por el TS expone que: '

TERCERO.- Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preiel emes y/o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art, 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes ) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad misora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes' y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes, por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' Añadir, por último, que no nos hallamos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Es doctrina consolidad que las entidades financieras han de preveer las vicisitudes de un mercado aleatorio, cuando ofrecen productos sometidos a este mercado y por tanto con riesgo de pérdidas importantes, más aún cuando la crisis se inició con antelación al 2008, lo que en definitiva conlleva a la desestimación de los motivos de apelación con la salvedad ya expuesta.



CUARTO .- Al estimarse en parte la demanda y en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas en ambas instancia a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barcelona en sus actuaciones nº 115/2014, procede REVOCAR en parte la sentencia y de conformidad a lo aquí expuesto procede condenar a la demanda al pago de la suma de 1699,16 euros con más los intereses legales desde la interpelación judicial , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancia.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.