Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 966/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 337
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 219 del año 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 966 del año 2017 , a instancia de D. Carlos
Ramón y Dª Crescencia , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María
Belén Moreno Arredondo y defendidos por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra UNICAJA BANCO
S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Oliva Moral Carazo y asistida
por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 27 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Carlos Ramón y Crescencia frente a UNICAJA BANCO S.A., y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación incluida en la estipulación financiera QUINTA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 2007, celebrado entre los actores Carlos Ramón y Crescencia con la entidad Unicaja Banco S.A., que establece 'No existen límites a la variabilidad del tipo de interés nominal al alza, y sí se pacta un límite a la baja a la variabilidad del tipo de interés aplicable, no pudiendo ser éste inferior al tres con setenta y cinco centésimas por ciento'; debiéndose proceder a la exclusión o eliminación del contrato.

2.- CONDENO a la entidad demandada, Unicaja Banco S.A., a restituir a Carlos Ramón y a Crescencia las cantidades pagadas en exceso en su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde el momento de la celebración hasta la total eliminación de la misma; cantidad a calcular en ejecución se sentencia.

3.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores el interés que devengue la cantidad a devolver desde el momento en que fueron indebidamente pagadas en cada una de las cuotas correspondientes hasta su completo pago.

4.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Carlos Ramón y Dª Crescencia , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Abril de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de limitacióna la variabilidad del tipo mínimo de interés - Quinta- establecida en la escritura de de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 19-11-17, acordando la exclusión de la misma y la restitución de lo indebidamente cobrado por su aplicación desde la fecha de formalización de dicha escritura, se alza la representación procesal de UNICAJA y esgrimiendo como primer motivo la excepción de defecto legal en la presentación de la demanda con infracción de lo dispuesto en en el art. 416.1, en relación con los arts. 219 , 252 y 253.2 LEC , argumentando en contra de lo resuelto en la instancia, que la cuantía del procedimiento no es indeterminada y debieron concretarla los actores pues no se puede entender exista una posible reserva de liquidación para la fase de ejecución fijando las bases, al no tratarse de meras operaciones aritméticas, de modo que causándosele indefensión al desconocer los elementos que se esgrimen en su contra para la reclamación de cantidad.

En cuanto al fondo, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la declaración de nulidad efectuada, arguyendo en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la validez de cláusula discutida al superar la misma el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la STS, Pleno de 9-5-13 , insistiendo que al prestatario se le dio la información exigible sobre su existencia contenido y alcance y en que dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción, es clara y contundente y está debidamente destacada y separada.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y pro lo que se refiere al primero de los motivos, aunque en el supuesto de autos se presenta, de manera forzada, dicho sea de paso como excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda a tenor de lo dispuesto en el art. 416.5 y 424 LEC , lo que tantas veces se denunciaba como vicio de incongruencia, la misma habrá de ser rechazada por dos motivo.

El primero, porque como ya reiterábamos entre otras, en Auto de 19-1-17 o posterior sentencia de 17-5-17 , por citar citar alguna reciente, por considerar que lo ejercitado no son dos acciones conjuntas provenientes del mismo título y por tanto no es aplicable al supuesto de autos la regla del art. 252.2 LEC para la determinación de la cuantía, sino la establecida en el art. 251.8.ª , pues el mismo versa sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, más concretamente sobre una de sus cláusulas -en esta caso dos-, por lo que su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos.

Y justificábamos la inaplicabilidad de tal regla especial para los casos de pluralidad de objetos prevista en el art. 252.2 LEC , porque en realidad el objeto es único, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo discutida y su consecuencias o efectos legales apreciables incluso de oficio según unánime doctrina jurisprudencial, la exclusión y expulsión de dicha cláusula del contrato, así como la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas en pos de restituir las prestaciones al momento anterior del contrato como si nunca hubieran existido - art. 6.1 Directiva 93/2013de la Comisión de la UE y art. 1.303 Cc -, luego no son dos acciones distintas, sino una sola y sus inherentes efectos que a priori y salvo renuncia expresa, deberían concederse en sentencia sin que ello implicara incurrir en el vicio in indicando de incongruencia - por todas, STS 21 de junio de 2011 -.

Además -seguíamos diciendo-, debiendo tener en cuenta el total de lo debido, habrá de convenir con los actores en la imposibilidad de determinación no sólo ya de las cuotas del préstamo cobradas tras la interpelación judicial, sino incluso aquellas que restan por cobrar durante la vida del préstamo y de las que se desconocen los parámetros aplicar, fundamentalmente la variabilidad del Euribor en el futuro como referencial para la fijación del tipo de interés variable establecido, de modo que a los efectos sólo de aclarar la cuantía del proceso como base minutable para una futura tasación de costas, la misma habrá de estimarse indeterminada'.

Pues bien, hemos de concluir como en la instancia que la cuantía del procedimiento se ha de considerar como indeterminada, pero es que tal conceptuación en ningún caso conformaría la excepción que aquí se reproduce, y sí solo tendría relevancia para la futura tasación de costas a a practicar.

En segundo lugar, lo que realmente se pretende denunciar es la indebida reserva de liquidación a solicitud de los actores se efectúa en la instancia y que habrá de seguir la misma suerte desestimatoria, pues como hemos reiterado en numerosos procedimientos en los que la apelante fue parte y se denunciaba la infracción también del art. 219 LEC , 'tampoco puede prosperar el motivo por cuanto el fundamento de la sentencia en el que se acoge tal pedimento explica perfectamente la viabilidad del mismo al depender la cuantificación de simples operaciones aritméticas que la parte demandada puede perfectamente cuantificar, y que se podrán realizar en ejecución de sentencia, pues la base es sencilla.

La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión permite desde luego tal pronunciamiento; así la reciente STS de 28 de noviembre de 2013 dice al respecto: 'sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012 , ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: «Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2011 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010 y 26 de junio de 2010 . En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión»' Ciertamente el demandante podría haber realizado los cálculos precisos para fijar de las cantidades abonadas demás durante la vida del préstamo resultantes de la inaplicación del tipo fijo que limita el variable, pero es evidente que es una operación matemática, como dice la sentencia, que para la entidad bancaria es muy sencilla, y aparentemente más compleja para personas legas en el cálculo de intereses, como el de autos sometido al sistema de amortización francés.

Y si la finalidad de la prohibición contenida en el artículo 219 de la LEC , es que las partes fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye el objeto del proceso, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, esto se ha conseguido con la petición de que se condene al pago de la cantidad indebidamente cobrada por la aplicación del tipo mínimo ( cláusula suelo), pues es una simple operación aritmética la que lo podrá determinar, lo que desde luego no constituye una compleja ejecución, ni justifica en modo alguno dejar dicha liquidación a un pleito posterior'.

Pues bien, en el supuesto de autos y además de que como se alega de contrario, difícilmente se puede fijar la cantidad que se sigue cobrando demás desde la interpelación judicial por seguir aplicando el suelo declarado nulo, no se puede negar que se trate de una operación -reiteramos- aritmética, para cuya determinación además se enuncian las bases en el propio suplico de la demanda, concretándolas en la diferencia de lo que se hubiera debido cobrar 'sin la aplicación del límite del 3,50%, conforme a la forma pactada de tipo variable más 1 punto, lo que tampoco vendría a ser más complejo caso de tener que restar igualmente el porcentaje de bonificación a que tuvieran derecho.

Procede pues por esos mismos argumentos, la desestimar el motivo analizado.

Tercero.- Igualmente la pretensión de la validez de la cláusula suelo habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2, 28-9, 2-11 u 8- 11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 .

Efectivamente, no discutiéndose a diferencia de otros recursos interpuestos por la misma Entidad, la cláusula suelo analizada es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable', la cuestión se centra en el análisis de su abusividad.

Respecto del mismo, como bien alega la apelante, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas - generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo.

224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,75%, es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica que le fuese entregado a aquel ni folleto informativo, ni oferta vinculante, toda vez que aun firmada por los prestatarios como admitieron en su interrogatorio, no costa les fuese entregada a los mismos ni se intenta justificar siquiera y eso que consta firmada el 15-11-07, viernes, sólo cuatro días antes del otorgamiento de la escritura, y tampoco se intenta acreditar que les fuera explicado su contenido..

Tampoco consta que se entregara el borrador para su examen con tres días de antelación a la firma de la escritura, ni que se le hicieran las simulaciones necesarias de las fluctuaciones de los tipos de interés, es más ni tan siquiera se practicó testifical al respecto de persona que pudiera dar razón de la información necesaria a los prestatarios, que los mismos niegan, de la limitación a la variabilidad cuya nulidad se pretende.

Por otro lado, ya hemos reiterado que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Quinta- Determinación del Tipo Ordinario de Intereses.-, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'No existe límites a la variabilidad del tipo de interés nominal al alza, y sí se pacta un límite a la baja a la variabilidad del tipo de interés aplicable, no pudiendo ser éste inferior al tres con setenta y cinco por ciento' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación no sólo no aparece resaltada en negrita salvo el porcentaje, a diferencia del tipo referencial aplicable del IRPH o el sustitutivo, sino que tampoco aparece debidamente separada, recogiéndose en un párrafo más casi al final de la cláusula después de explicar el tipo fijo durante los seis primeros meses del 5,50%, y que a partir de entonces se aplicará un interés variable con la referencia expuesta más un diferencial del 0,35 puntos y ello tras tres páginas de explicación, luego podemos concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los seis primeros meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad -reiteramos- se estaba contratando desde el inicio un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del préstamo, por el desplome a al poco tiempo de los tipos de interés.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutidas no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,75%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues por lo expuesto el motivo analizado y con él la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, con fecha 27 de marzo de 2017 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 219 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0966 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.