Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 728/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0000144
Recurso de Apelación 728/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 12/2017
APELANTES Y DEMANDADAS: Dña. Verónica
D. Adrian CAIXABANK SA
PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADOS Y DEMANDANTES: D. Adrian y Dña. Verónica
PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES
SENTENCIA Nº 337/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
12/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe a instancia de CAIXABANK SA
apelante - demandado, representado por el Procurador D.JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra Dña. Verónica
y D. Adrian apelado - demandante, representado por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 16/06/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 16/06/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Félix González Pomares, en nombre y representación de DOÑA Verónica Y DON Adrian , como parte demandante, frente a CAIXABANK, S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad parcial del contrato de novación de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 2 de septiembre de 2008, en los contenidos relativos a la opción multidivisa, lo que conlleva que el principal del préstamo debe entenderse referido, desde el inicio del contrato a euros y que el tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario se corresponde con el Euribor incrementado en 0,65 puntos, en las condiciones fijadas en el contrato; así como que la cantidad adeudada por los actores es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado, en euros, las cantidades amortizadas hasta la fecha en concepto de principal e intereses, también convertidos a euros. Igualmente, debo condenar y condeno a la parte demandada al abono a la actora de la cuantía de 874,94 euros; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de Abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de CAIXABANK, S.A., plantea los siguientes motivos en el presente recurso de apelación: Error en la apreciación de vicio del consentimiento y su carácter excusable. Bajo este enunciado desarrolla las cuestiones que a continuación se indican: -Caducidad de la acción al haber transcurrido los 4 años que establece el art. 1301 C.c. reiterando la interpretación del Tribunal Supremo en relación al díes a quo : la consumación del contrato en Febrero de 2008 o tras el pago de las primeras cuotas, adquiriéndose conocimiento del cambio con las fluctuaciones de la divisa (doc.2.1, recibos de las cuotas mensuales).

-Falta de requisitos para la nulidad por error en el consentimiento: CAIXABANK cumplió sus obligaciones de información; esencialidad, excusabilidad y existencia del error. P.M. de 5 de Mayo de 1994 sobre préstamos hipotecarios en cuantía inferior a 150.253,03 € sin obligación de emitir oferta vinculante. El control de transparencia: si el prestatario podía conocer la carga económica y jurídica, cómo jugaba la economía del contrato.

Transparencia documental del clausulado multidivisa reproduciendo las Cláusulas 1ª,2ª y Estipulación Adicional 1ª de lo que se concluye su claridad reforzada por la intervención notarial que no es una mera formalidad.

La conducta de los Sres. Verónica y Adrian a lo largo de estos años constituye una confirmación del contrato por actos propios al no cambiar de moneda y haber abonado las cuotas de amortización durante casi ocho años.

Reitera la inexistencia de error material, la debida información, cumplimiento de transparencia, explicaciones del notario y pacífico cumplimiento del contrato con actos propios. El error hipotético sería inexcusable por falta de diligencia de la actora dada la formación profesional de la Sra. Verónica como abogada.

-Error al declarar la nulidad parcial. Las cláusulas multidivisas son condiciones esenciales, inescindibles e inseparables del préstamo.



SEGUNDO.- La cuestión de la caducidad de la acción en este tipo de préstamos ha sido tratada ampliamente. Así en las más recientes sentencias, por ejemplo, de 19 de Septiembre de esta misma Sección 25ª citando las de 18 de Junio de la Sección 10ª y de 20 de Abril, todas de 2018, de esta Audiencia Provincial de Madrid, estableciendo: 'Este motivo de apelación no puede prosperar, sentado que El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en sentencia de 12 de enero de 2015, en los siguientes términos: #en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo``.

Añadiendo: Por tanto, en los contratos bancarios, no puede quedar fijada antes del momento de la consumación y si hubiere transcurrido, en el que los actores tuvieron cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquirían, es decir, cuándo la parte conoció su naturaleza, funcionamiento y efectos y el error en que incurrió al prestar el consentimiento.

Entendía la Sala que el plazo no había caducado al tratarse de un contrato de tracto sucesivo y no estaba consumado y que en aquel caso la actora no había adquirido los riesgos del contrato por el hecho de que la divisa, entonces era el yen y ahora francos suizos, hubiera alcanzado máximos históricos.

A su vez, la Sentencia de la Sección 11ª: Por lo demás, el argumento de la parte demandada y ahora apelada en su apreciación de considerar que el conocimiento por los actores de la causa que justifica la acción de nulidad sería a los pocos meses de la vida del préstamo, cuando a través del pago de las cuotas de amortización habrían observado el incremento progresivo de la cuota mensual, no puede ser acogido por la Sala. Como también decíamos en nuestra sentencia de 10 de febrero de 2017 , aun cuando no pueda desconocerse que el aumento de la cuota mensual era algo evidente, ello no deja de estar en el concepto que el actor pudiera tener, erróneamente, del funcionamiento de la multidivisa, en la que se podía convenir el hacer depender esas cuotas de las fluctuaciones de la moneda elegida en relación con el euro, lo que no tiene que ver con el error que se sustenta en el déficit de comprensión de las completas características del producto y su incidencia en el capital resultante, sin que pueda interpretarse el inicio del cómputo para la caducidad en presunciones o valoraciones que puedan actuar en perjuicio del consumidor. Por ello la acción ejercitada no puede considerarse incursa en caducidad. '

TERCERO.- A idéntica conclusión se llega en Sentencia de 8 de Marzo de 2018 de esta Sección 25ª en relación al dato de recepción de extractos informativos donde consta el documento del contravalor en euros de las cuotas. En esa resolución se aplicaba el criterio de otra sentencia anterior de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 14 de Febrero de 2018 en el siguiente particular: "...y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', es decir, desde que el consumidor tiene un completo y cabal conocimiento de las características reales del producto y su funcionamiento conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas del mismo y este evento aquí no consta que se hubiera producido antes de los cuatro años de haberse interpuesto la presente demanda. Ninguna de las circunstancias alegadas a tal efecto por el banco recurrente, -(remisión periódico de extractos bancarios, pago de cuotas de amortización durante años, ..) permiten afirmar que los prestatarios habían alcanzado el conocimiento y la comprensión antes señalada, pues ninguno de ellas y ni todas en conjunto, ofrecían una formación completa y comprensibles sobre las características del préstamo que habían suscrito y más concretamente de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida, (franco suizo en este caso), sobre el capital debido y por deber, no, siendo a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose o que hubieran esperado un tiempo -por ver si mejoraba la situación de la paridad monetaria-. No ha acreditado en suma, el banco recurrente, -que es sobre el que pesaba la carga probatoria ex articulo 217 LEC la existencia de ningún hecho preciso e inequívoco- demostrativo de que los demandantes prestatarios - cuatro años de interponer la presente demanda- había alcanzado la comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, y menos aún de que mediante actos propios hubiera querido confirmar o convalidar el contrato inicialmente suscrito, pues como ya dijéramos en nuestra Sentencia de fecha 12-1-2017 al rebatir alegatos similares, los extractos bancarios o su consulta telemática 'únicamente se suministra información sobre sobre el valor de la amortización en Francos Suizos (CHF) y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, el mismo únicamente figura en CHF, lo que supone un suministro de información insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado en CHF oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación '. Y en cuanto al continuado pago de mayores cuotas y la simple demora en reclamar igualmente que en modo alguno pueden ser calificados como un acto confirmatorio del contrato 'ni como acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, pues -como dice la STS de 12 de enero de 2015 -, requieren un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores y el perjuicio que sin duda comportaría el que la entidad bancaria procediera a la ejecución del préstamo hipotecario'.

En el supuesto que nos ocupa la recepción de recibos de las cuotas de amortización que resulta de la documental 2.1. (HECHO

SEGUNDO de la contestación) es insuficiente para inferir el tan repetido riesgo y funcionamiento del producto en aplicación de la doctrina expuesta sin que sea apreciable la caducidad.

Además lo único que se desprende del interrogatorio transcrito de la Sra. Verónica es que acudieron al banco para que les explicaran qué estaba pasando:'...no nos daban explicaciones y no lo entendíamos'. Por consiguiente, que, en efecto, se supiera que la divisa fluctuaba deja sin despejar la incógnita ¿Comprendieron los actores todo el mecanismo y todos los riesgos? Como ya hemos repetido en ocasiones similares una cosa es qué se explicaba y otra cómo, con qué ejemplos, simulaciones o escenarios comprendidos por los clientes y su aceptación.



CUARTO.- Como falta de concurrencia de los requisitos para apreciar la nulidad por error del consentimiento destaca el cumplimiento de las obligaciones de información por CAIXABANK y la transparencia del clausulado, puntos separables de los restantes que expondremos más adelante.

Aunque hace hincapié en la O.M. de 5 de Mayo de 1994, lo determinante del deber informativo contenido en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de Septiembre de 2008 con Barclays Bank, S.A., lo referencia la apelante en sus Cláusulas 1ª ,2ª y Estipulación Adicional 1ª: 'Concesión, cuantía.... etc'. Barclays entrega ....en concepto de préstamo la cantidad de ...... yenes japoneses (54.404.242,00) mediante su abono en cuenta....

quedando obligado de forma solidaria a la devolución ....C) El presente préstamo se conviene en la modalidad de multimoneda....

La Cláusula 2ª: 'Vencimiento .... El capital .... se devolverán ...mediante el pago sucesivo de 360 cuotas mensuales..... 186.457,00 yenes japoneses.... .

La Estipulación Adicional 1ª, tras un clausulado amplísimo (desde el folio 83 al 133) contiene una manifestación de conocimiento de los riesgos de cambio de moneda y de asunción de todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa.... exonerando expresamente a Barclays Bank de cualquier responsabilidad al respecto.

En un supuesto similar decíamos en sentencia de 20 de Diciembre de 2017 de esta misma Sección 25ª (incluímos íntegramente su F.D.

QUINTO).

'

QUINTO.- Por eso, no puede comprenderse el mecanismo de la multidivisa por la lectura aislada de la cláusula primera ni asumir el riesgo de las fluctuaciones si se limitan a las lógicas de toda divisa.

La Estipulación Adicional Primera de la Escritura, ya en su página 58 tras un extensísimo clausulado de previsiones muy diversas contiene una manifestación de conocimiento de los riesgos de cambio de moneda y de su asunción pero la realidad es que es una manifestación abstracta y lacónica vacía de los puntos y respuestas a los interrogantes planteados anteriormente que merecerían una advertencia concreta de los efectos que conllevaría la fluctuación del tipo de cambio, pautas informativas, las expuestas que sí eran requeridas por un proceder acorde a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes, posición que impone a las entidades de crédito velar por los intereses de sus clientes como si fueran propios (de la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 10 de Marzo de 2017).

Que el prestatario reconozca que el préstamo estaba formalizado en divisas no comporta que asuma los riesgos de cambio que puedan originarse durante toda la vida del contrato exonerando a la demandada de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida pudiera ser superior al límite pactado, verdadero eje nuclear de los efectos de las fluctuaciones y esa extensión pormenorizada de todas esas posibilidades no es sustituible por expresiones abstractas como la contenida en la Estipulación Adicional Primera o por citas de una causa de resolución anticipada cuando el contravalor fuese superior en más de un 20% 'al resultado de aplicar...' (g.- de la Cláusula 6ª bis).

En supuesto parecido la citada S.A.P de Madrid Sección 13ª apuntaba el equívoco porque no se sabía si el límite se refería al cubierto por la garantía hipotecaria o al de la deuda existente en ese momento siendo la redacción confusa.' También en la escritura del presente pleito se contiene esa Cláusula 6ª bis gr (folio 110).



QUINTO.-El problema no es que se sepa que el yen japonés podía fluctuar sino la información de los riesgos: si se podía llegar a deber más de lo prestado. Como en sentencia de 19 de Septiembre de 2018 citada anteriormente y en la de 20 de Diciembre de 2017: '¿Se informó de ese particular? ¿La escritura contenía una explicación clara de esa posibilidad? ¿De qué informaba y advertía? ¿Se comprendía de sus términos tal o tales riesgos, advertencias y consecuencias?...

'En efecto, la repetida cláusula 1ª puede parecer comprensible aparentemente en su redacción gramatical; no tanto en la carga económica y jurídica que supone el mecanismo multidivisa.

Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen, o apreciación yen/euro y de modo concreto el cálculo de la cuota de amortización periódica y la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que a resultas de sus fluctuaciones podía experimentar un gravoso incremento.' La razón jurídica entonces y ahora es la misma, teniendo además en cuenta que la escritura del préstamo se redactó precisamente conforme a la minuta facilitada por la entidad acreedora (folio 146).



SEXTO.- La intervención notarial, falta de diligencia de los demandantes sin manifestar disconformidad en nueve años ni ejercitar la opción y consecuente validez del contrato confirmado por los actos propios de aquellos son cuestiones tratadas en S.T.S. de 15 de Noviembre de 2017. De esta ya decisiva resolución destacamos los siguientes epígrafes literales: 19.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70. También lo hace la STJUE del caso Andriciuc, cuyo apartado 48 declara: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50).

26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50. Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna. Sobre esta cuestión, es relevante el hecho de que al concertarse el préstamo, en cuyo momento el interés aplicable era del 1,47% anual, los prestatarios pagaran una primera cuota mensual de 1019,66 euros mientras que en junio de 2012, pese a que el tipo de interés había bajado hasta el 0,96% anual, el importe de la cuota mensual ascendiera hasta 1540,95 euros. 27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

36.- Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al respecto.

39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.

44.- También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.

45.- Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los 'importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera', afirma que 'el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos'. Esta previsión se concreta en el art.

23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas. Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé: 'En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor'.

46.- Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.

Principios de plena aplicación al supuesto actual completados por lo que ya se expuso anteriormente en el Fundamento

TERCERO de esta sentencia a propósito de los actos propios.

SEPTIMO.- Llegamos así a la alegada inexistencia de error esencial y reiteración de la debida información facilitada, garantía por la intervención del notario, pago de cuotas y ausencia de reclamaciones, puntos ya tratados.

En cuanto a la excusabilidad y perfil de la Sra. Verónica como Licenciada en Derecho y abogada en ejercicio, tal condición puede suponer que se tenga la facilidad de comprensión de una terminología jurídica.

Esto es incuestionable pero no por ello se desprende el conocimiento de todo el amplísimo ámbito del mundo del Derecho como en cualquier licenciatura en otros campos del saber y científicos tampoco se desprende que el profesional sea experto en todas las posibles especialidades. Buena prueba de la necesidad de facilitar una información completa, detallada y comprensible de todos los riesgos se deduce del propio interrogatorio que reproduce la apelante transcribiendo sus particulares.

De nuevo la repetida S.T.S de 15 de Noviembre de 2017 da respuesta a la necesidad de información sin que sea necesario reproducir su contenido, fácilmente consultable en cualquier base de Datos al uso y de reiterada aplicación desde entonces.

OCTAVO.- En el

SEGUNDO y último motivo se plantea la errónea declaración de nulidad parcial del préstamo, punto sobre el que esta Sección se ha pronunciado como en Sentencia de 19 de Septiembre de 2018, que reproducimos: "

SEXTO.- Insiste por último la recurrente en la tesis de que no es posible declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento negocial. Defiende el apelante que lo que realmente corresponde es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE.

Pues sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial y Sección en las sentencias inicialmente citadas y otras más recientes (30-6-2016 ; 4 - octubre de 2016 , 12-1-2017 y 4 de mayo de 2017 ), en las que argumentábamos; '...la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues, sin necesidad de 'reintegrar' el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,70 %...Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo. Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,70 % ,en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...) .

Cita acertadamente la sentencia de instancia, la solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo 1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116 , 1155 , 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato. Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio 'utile per inutile non vitiatur', lo valido no es viciado por lo inválido', conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013)' . La reciente Sentencia de Pleno del T Supremo antes citada de 15 de noviembre -2017 - que casa la sentencia recurrida por estimar que las clausulas cuestionas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas, razona sobre este particular; 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85...' La razón jurídica es la misma, procediendo por todo lo expuesto a la desestimación del recurso.

NOVENO.- La desestimación del recurso no ha de causar la imposición de costas en esta alzada por dudas de Derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC pues el debate está sometido a variables y matizaciones que dan lugar frecuentemente a resoluciones enfrentadas entre las Audiencias Provinciales, las más recientes siguiendo la última doctrina del Tribunal Supremo han adoptado una línea distinta a la hasta ahora aplicada que redunda en la prosperabilidad de los recursos interpuestos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de 16 de Junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe, dictada en procedimiento 12/2017 confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0700-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe