Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 696/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 696 (M-485) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1031/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 12 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 337/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a quince de marzo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación,
en virtud del recurso interpuesto por GRUPO IVORPAS, SL, parte apelante, por tanto, en esta alzada,
interviniendo con su Procuradora D.ª BEGOÑA SANTANA OLIVER, con la dirección letrada de D.ª MARÍA
SOLEDAD MORALES GISBERT; siendo la parte apelada LIBERBANK, actuando con su Procuradora D.ª
NIEVES HERRERO ALARCÓN, con la dirección letrada de D. LUÍS FERRER VICENT.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de 29 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por GRUPO IVORPAS S.L., representada por la procuradora Sra. Santana Oliver, contra LIBERBANK S.A., representada por la procuradora Sra. Herrero Alarcón, debo absolver y absuelvo al citado demandado de todos los pedimentos en su contra; y todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló como día para la deliberación, votación y fallo el 20 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión de la mercantil actora, de declaración de nulidad (por abusiva) de la cláusula suelo inserta en una escritura de préstamo hipotecario, al considerar, dicho sea ahora muy en síntesis, que dicha sociedad no tiene la condición de 'consumidor' (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandante aduciendo que se ha interpretado incorrectamente la LCGC, pues el art. 5 permite valorar si concurren o no los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato. Sobre la base de este precepto, y con extensa cita de diversas resoluciones de diversos órganos judiciales, mantiene la apelante que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato, pues no fue conocida en el momento de concertarse la escritura de subrogación objeto de litigio.

Punto de partida de la presente resolución ha de ser incidir en la inaplicación de los controles de transparencia y abusividad a contratantes no consumidores, dado que no se discute que la actora no merece tal consideración, en cuanto, al concertar el préstamo, actuó en su ámbito empresarial ( STS 30 de enero de 2017 ).



SEGUNDO. El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.- El Tribunal Supremo, en tres Sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero , 41/17, de 20 de enero y 57/17, de 30 de enero - ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo: 1) La abusividad queda circunscrita a los contratos de consumidores. De conformidad con el art. 8.2 LCGC, ' En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '. El concepto de consumidor se contiene en el art. 3 LGDCU (' Concepto general de consumidor y de usuario '), que dispone que '... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

Por tanto, en la contratación entre empresarios, no cabe hablar de cláusulas abusivas, de conformidad con la LGDCU.

2) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no -art 5.5 y 7 LCGC-.

3) En la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones 4) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

5) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato.

También lo sería la cláusula 'sorprendente', que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de su naturaleza. También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

6) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, '... habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc '.

7) ' Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente '.

No está de más recordar que la sentencia de la AP de Huelva, recurrida en casación, consideró la existencia de mala fe porque ' No tenemos datos que permiten entender acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que el Banco hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de cláusula. En definitiva, no se acredita que la entidad incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que estos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico de la cláusula que estaban asumiendo con su firma '.

Tales argumentos carecen de trascendencia para el Tribunal Supremo, en la sentencia que venimos refiriendo, en el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la buena fe contractual, pues estimó el recurso de casación al considerar que las circunstancias a que hemos hecho referencia en los apartados 6 y 7 '... ni siquiera han sido objeto de alegación ...'.

Según la posición adoptada mayoritariamente por el Tribunal Supremo (la mencionada sentencia cuenta con un voto particular), la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesionales, por contravenir la buena fe contractual, no puede descansar únicamente en la inexistente o insuficiente información facilitada al prestatario. Es necesario, como requisito añadido, que éste alegue, desde la demanda, y posteriormente pruebe, cuáles son sus circunstancias subjetivas, pues sólo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, más allá del déficit informativo que pueda haber existido.



TERCERO. Superación del control de incorporación.- Abordaremos seguidamente las cuestiones planteadas en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La recurrente considera que la condición general que contiene la cláusula suelo no ha quedado incorporada al contrato, pues infringe el art. 5 LCGC.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación. Se trata de un control formal, fundado en los artículos 5 y 7 LCGC: i) el art. 5.5 LCGC dispone que ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '; ii) el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ...'.

La claridad exige que la condición general se distinga sin dificultad dentro del clausulado; la concreción, que sea precisa, determinada y sin contener vaguedades que generen confusión; la sencillez, que sea inteligible, de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia; la legibilidad, que sea perceptible mediante la simple lectura; la ausencia de ambigüedad, que la condición no ofrezca varios o distintos significados; la oscuridad o incomprensibilidad, son requisitos ligados con los anteriores.

La cláusula suelo no infringe los citados preceptos, pues su redacción cumple todos esos requisitos, como es de ver con la simple lectura del apartado VI, último párrafo, de la escritura de préstamo, en que se dice ' el tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 11 % nominal anual, ni inferior al 4 % nominal anual '.

Dicha cláusula es gramaticalmente comprensible y está redactada en caracteres legibles, con lo que ha quedado debidamente incorporada al contrato.

Por lo dicho, la cláusula quedó incorporada al contrato y fue conocida por la parte prestataria.

El recurso será, pues, desestimado.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO IVORPAS, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 29 de mayo de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 1031/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.