Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 308/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120188034471
Recurso de apelación 308/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 218/2018
Parte recurrente/Solicitante: Sagrario
Procurador/a: Elisenda Pascual Sala
Abogado/a: Alvaro Escatllar Rodriguez
Parte recurrida: OCASO SA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Eduard Sierra Vicens
SENTENCIA Nº 337/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 20 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 25 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 218/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA, en nombre y representación de Dª. Sagrario contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de OCASO SA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de Dª. Sagrario debo absolver y absuelvo al demandado OCASO S.A de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por Dª Sagrario , contra la Cia.

OCASO SA, en la que se reclamaba la cuantía de 96.872,40 euros, en virtud del contrato de seguro suscrito con la demandada, a raíz del robo sufrido en la vivienda propiedad de la actora asegurada en la compañía demandada, se interpone por la parte demandante recurso de apelación invocando básicamente: un error en la valoración de la prueba; incongruencia 'citra petita ' y una indebida aplicación del Art 10 de la LCS .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - La sentencia de Instancia desestima la demanda básicamente,por estimar acreditado que el inmueble asegurado no estaba destinado a vivienda habitual, su destino era mercantil, no existía sistema de alarma a pesar que así se declaro al estar inoperativo,no correspondiéndose la superficie de la vivienda con la declarada.

La parte apelante mantiene que existe un error en la valoración de la prueba al estimar acreditado que el destino de la vivienda era mercantil y no de vivienda. Mantiene la apelante que el dolo del asegurado no ha sido probado por la aseguradora, a quien incumbía la carga de la prueba, deduciéndose de las pruebas practicadas que ni la tomadora del seguro ni el asegurado conocían, al tiempo de la suscripción del contrato de seguro.

Consta acreditado de la póliza de seguro de Hogar suscrita en fecha 22 de enero de 2014, el riesgo asegurado era una vivienda unifamiliar sita en calle Pont de la Barca nº 2 de Girona que constituía residencia habitual con una superficie construida de 185 metros cuadrados y sistema de alarma sin conexión a central de alarmas.

Se denunciaron dos robos con fuerza y daños en la vivienda uno en fecha el 10 de abril de 2014 y posteriormente el 4 de julio de 2014.

Tras nuevo examen y valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en el proceso, esta Sala comparte plenamente las conclusiones a las que llega la Juzgadora a quo, en las que se sustenta el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

Efectivamente , contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente consta acreditado, que la vivienda no estaba habitada ,ya que a través de la denuncia interpuesta por el Sr. Clemente , padre de la actora, que manifestó,que la vivienda no estaba habitada actualmente pero estaba reformada para ir a vivir que todo era nuevo porque estaban terminando su rehabilitación.

Que la casa tenía nueve dormitorios y cinco cuartos de baño dos con jacuzzi. Que no tenía alarma y que tenían una cámara orientada al patio pero es una cámara que no funciona, que esa finca su hija la tuvo alquilada al propietario o al inquilino del club iris pero hace unos dos años y medio o tres que esa persona le entrego la finca porque no la podía pagar el alquiler.

Solo de dicha declaración podemos concluir que a la fecha de los dos robos denunciados, no constituía la vivienda habitual ni lo había constituido con anterioridad a dichas fechas ya que estaba destinada a una actividad mercantil, como ya lo recoge la sentencia y queda evidenciado al constar en la denuncia que los daños se originaron, entre otros elementos:en cuarenta focos de luz que había en las habitaciones, se sustrajeron unas cuarenta sábanas y unos 20 edredones. Elementos por número inhabituales de una vivienda.

Asimismo según consta en los informes periciales y declaraciones realizadas en el interrogatorio practicado por los peritos , como ya lo recoge la sentencia de Instancia, toda la planta superior se encontraba dividida en habitaciones numeradas con baño, extintores, señales de salida de emergencia y puerta corta - fuegos, con sistema anti pánico. Elementos impropios de un inmueble destinado a vivienda y más propios al desarrollo de una actividad mercantil, como ya lo valora la sentencia de Instancia.

Asimismo es indiscutible que la vivienda no estaba dotada de alarma.

Asimismo la superficie declarada en la póliza fue de 185m2, cuando ha quedado acreditado que el inmueble esta formado por dos inmuebles con una superficie total de 246m2, la primera con referencia catastral NUM000 de 185M2 planta y NUM001 piso y otra vivienda de 61m2.adquirida por la actora en el año 2005.

En cuanto a la falta de acreditación de un uso distinto al de vivienda con posterioridad a la suscripción del contrato de seguro, distinto al de vivienda. No consta acreditado que el mismo se destinara a vivienda esto lo admitió el mismo Sr. Clemente , padre de la actora, en la denuncia interpuesta, y la configuración del inmueble y elementos de su interior señalados anteriormente, y que de forma descriptiva constan en ambas periciales, evidencian, que no estaba destinada a un uso de residencia habitual.

No se aprecia en consecuencia error alguna en la valoración de la prueba , efectuada en la sentencia de Instancia.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso la incongruencia ' citra petita' de la sentencia invocada por la parte apelante, al no haber entrado la sentencia a valorar la propuesta realizada por el perito de la propia aseguradora que concluye en la posibilidad de aplicar la regla de la equidad, y que se recoge en la misma contestación a la demanda ofreciendo una indemnización de 22.740,07 euros.

En este sentido; y en lo que se refiere a la denuncia de la incongruencia omisiva o citra petita; dejando al margen el hecho de que este motivo de apelación habría de desestimarse por inadmisible, pues la parte no ha solicitado la subsanación de la supuesta omisión por la vía del complemento de sentencia (la jurisprudencia del Tribunal Supremo es tajante al concluir que ' cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ', sentencias 314/2015, de 12 de junio , y 384/2015, de 30 de junio, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del alto tribunal, entre otras muchas); lo cierto es que el motivo debe ser desestimado, ya que no existe en la resolución impugnada la omisión que la parte denuncia, ya que la propuesta indemnizatoria propuesta por la parte demandada en la contestación a la demanda lo es de forma subsidiaria para el supuesto que no se admitiera la oposición principal cual era la aplicación de lo dispuesto en el Art 10.3 de la L.CS , en consecuencia acogido en la sentencia el primer motivo de oposición a la demanda formulado en la contestación a la demanda hacia innecesario entrar en el exámen de la propuesta opuesta con carácter subsidiario

CUARTO.- En cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el Art 10 de la L.CS .

Sostiene la parte recurrente básicamente que en la sentencia de instancia no se recogen los motivos por los cuales estima se ha producida una actuación dolosa o ante una culpa grave, esto es una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario, para determinar la aplicación drástica gravosa para el asegurado, propiciándose un enriquecimiento injusto del asegurador.

De nuevo hemos de señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la sentencia de instancia recoge y valora los hechos por los cuales estima en este supuesto es de aplicación lo establecido en el art 10.3 de la LCS que ha conllevado a la desestimación de la demanda, recogiendo la jurisprudencia al respecto y por que estima concurre en el supuesto presente dolo o culpa grave.

' Como dice la STS de 10 de mayo de 2011 , ya recogida en parte en la sentencia de Instancia: :' Alcance de la obligación de declaración de riesgos por parte del tomador del seguro.

A) La interpretación que esta Sala ha efectuado del artículo10 LCS , que se considera infringido se formula en torno a dos conceptos: a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador.

La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones ( SSTS 27 de octubre de 1998 ; 25 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2004 ; 17 de octubre de 2007 , entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la 'reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo' ( STS 15 de noviembre de 2007 , y las que cita) b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en SSTS 25 de octubre de 1995 , 21 de febrero de 2003 y 27 de febrero de 2005 .

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 LCS , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada ( STS 31 de mayo de 2004 ) .

En aplicación de dicha jurisprudencia y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Malaga Sec 4. en sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 : ' En consonancia con lo anterior, tiene declarado la jurisprudencia que el asegurador debe tener perfecto conocimiento de todas las circunstancias del asegurado con influencia sobre el riesgo cubierto, en cuanto tales circunstancias son trascendentales respecto a la conclusión y condiciones económicas del contrato ( STS 6 noviembre 1985 ) , resultando inexcusable exigencia del contrato de seguro, en el que resulta dato consustancial del mismo la máxima buena fe entre las partes contratantes, la obligada colaboración del futuro asegurado, en el sentido de tener que dar con lealtad, exactitud y diligencia al asegurador todas aquellas circunstancias que éste deba conocer para poder decidir si procede o no a la concertación del seguro o las condiciones del mismo, muchas de cuyas circunstancias específicas del asegurado son de exclusivo conocimiento de éste ( SSTS 4 abril 1988 y 8 febrero 1989 ) . Teniendo declarado el Alto Tribunal que la declaración incompleta e inexacta por parte del asegurado debe considerarse como culpa grave, debiendo valorarse la violación del deber de declaración, en lo posible, con criterios objetivos, es decir, atendiendo no tanto a la buena o mala fe del asegurado, sino al dato de que el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato sea diverso al riesgo realmente existente en aquel momento ( STS 25 noviembre 1.993 ) .

O como dice la STS de 3 de junio de 2008 : 'Deber de declaración de riesgos.

A) Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro 'tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas lascircunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo'. Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ).

Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro' ( SSTS de 31 de mayo de 2004 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ) .

La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 .

La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

Y efectivamente como ya lo valora la sentencia de instancia concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( artículos 1260 y 1261 CC ) , y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006 , féc. 4080/1999 ) '.

Y la STS de 14 de julio de 2015 : ' De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el art.10 LCS concibe el deber de declarar, como un deber de dar respuesta al cuestionario que el asegurador somete al asegurado. Si no existe cuestionario, las partes deben someterse a lo pactado en la póliza, y singularmente a la designación del objeto asegurado y de su situación, la naturaleza del riesgo cubierto y el alcance de la cobertura (ex art.

8 LCS , números 4, 3 y 5 respectivamente.' En el caso presente y en aplicación de dicha jurisprudencia es evidente que por parte de la tomadora del seguro se incumplió el deber del mismo en cuanto a la descripción del objeto asegurado al haber manifestado al designar el objeto asegurado que constituía su residencial habitual cuando ni antes de suscribir el contrato de seguro, la misma parte manifestó que lo tenia alquilado, ni después ha sido destinado a tal fin, ni el destino de la vivienda era como vivienda.

Y si la parte manifiesta que estaban rehabilitando el inmueble para destinarlo a vivienda, la descripción y configuración del mismo, admitida por ambos peritos,casa mal con el destino como vivienda, en atención a los hechos que se han estimado acreditados en cuanto a la configuración del inmueble y elementos existentes en el mismo.

Asimismo no consta que se dispusiera de sistema de alarma a pesar que así se manifestó si bien, se manifestó que no estaba conectada a la central de policía, ni la cámara de seguridad funcionaba, ni los metros cuadrados designados de correspondían con los declarados. Por todo ello se frustro la finalidad del contrato al no haber proporcionado todos los datos que conocía y facilitarlos erróneos a fin de que la compañía los conociera para poder decidor si celebrar el contrato o celebrarlo en otras condicionas a las que lo hizo. En el caso presente la conducta de la actora como tomadora del seguro en cuanto al deber de declaración se incumplió y tiene la suficiente entidad para ser calificada como dolosa o culpa grave, cuanto menos con los efectos liberatorios del Art 10 de la LCS .

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida

QUINTO.-. Sobre las costas procesales. Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.E C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sagrario , contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona, en el Procedimiento Ordinario nº 218/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.